O erro e o Direito Penal

Há poucos dias, foi noticiado que um agricultor, na companhia de seu primo, saiu para caçar no Estado do Acre. No meio do percurso, deparou-se com seu irmão, que não seguiu com a dupla na empreitada, optando por adentrar na mata e, sozinho, realizar sua própria caçada.

Porém, o agricultor, logo em seguida, seguindo seu percurso, ouviu barulhos e percebeu um movimento estranho mata adentro. Ato contínuo, assobiou com o fim de chamar a atenção de alguém que, por ventura, ali estivesse. Mas, como não obteve resposta, disparou sua espingarda contra o que acreditou ser algum animal bravio. Infelizmente, acabou constatando se tratar de seu irmão, que estaria fazendo algum tipo de brincadeira com a dupla e que, em razão do disparo, acabou por falecer1.

As caçadas realizadas pelo Brasil afora costumam trazer, ao cotidiano forense, inúmeras situações que dificultam a aplicação de nossas leis, demandando do intérprete uma atenção especial quanto ao animus do agente que, por erro, vem a matar um companheiro, ou até mesmo outro caçador que esteja pelas redondezas.

Sendo assim, é preciso que se distingam duas situações diversas: a) o caçador que mata uma pessoa acreditando ter disparado sua arma contra o animal objeto da caça; b) o caçador que mata uma pessoa acreditando ser ela um animal bravio: dispara sua arma para salvar-se de um perigo atual imaginário.

No primeiro caso, o agente, mediante a falsa percepção da realidade que o cerca, erra quanto a um elemento do tipo penal presente no artigo 121, CP: matar alguém. Pelas circunstâncias concretas, o agente acredita estar atirando no animal que procura quando, na realidade, acaba por disparar contra uma pessoa.

À vista disso, segundo nossa doutrina, só pode ser sujeito passivo do crime de homicídio “o ser vivo nascido de mulher”. Logo, se o agente matasse um animal, não cometeria o crime de homicídio. Portanto, o autor dos fatos que acredita atirar em um animal quando, na verdade, atira em uma pessoa, incide claramente em erro, já que errou sobre a elementar alguém.

Esta modalidade de erro configura o chamado erro de tipo, presente no artigo 20, CP: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Por não ser o caso sub studio, o erro de tipo e suas características não serão abordados.

Sendo assim, resta analisar a conduta do agente conforme noticiado.

Deste modo, infere-se que o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (artigo 20, 1º, CP, primeira parte).

Antes de adentrar efetivamente no tema, alguns esclarecimentos se fazem imperiosos: quais situações tornam legítima a conduta do agente? São as chamadas excludentes de ilicitudes (para alguns doutrinadores, excludentes de antijuridicidade), previstas no artigo 23, do Código Penal: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito.

Com efeito, o agente que atua amparado por quaisquer dessas excludentes de ilicitude, pratica um fato típico, porém lícito, autorizado pelo ordenamento penal. Logo, por justificarem, autorizarem a conduta, as excludentes de ilicitude são chamadas também de causas justificantes e, consequentemente, o agente que agiu nessas circunstâncias, não será processado por crime algum, visto que pratica um fato lícito.

Porém, também se vislumbra perfeitamente possível que o agente venha, mediante erro, a imaginar uma situação que justifique sua conduta. Ou seja, pode o agente atuar imaginando que está amparado por quaisquer das excludentes de antijuricidade. Tem-se, então, as chamadas descriminantes putativas: o termo putare, oriundo do latim, traduz a ideia de imaginação, suposição.

Desta feita, pode haver a legítima defesa real (o agente está, empiricamente, agindo em legítima defesa) ou legítima defesa putativa, imaginária (o agente, por erro, acredita estar agindo em legítima defesa, quando na verdade não está). Todas as causas justificantes admitem sua figura putativa.

Retomando o raciocínio inicial do artigo 20, §1º, CP, verifica-se que reside, na presente abordagem, crucial celeuma: o autor dos fatos supôs uma situação que, se existisse, tornaria sua ação legítima. Mas qual situação justificante ele supôs? E mais: o erro derivou de um comportamento culposo? (parte final do artigo 20, §1º, CP).

Não se pode perder de vista, in casu, que o agente imaginou estar cercado por um animal bravio. Seria hipótese de legítima defesa? Nossa doutrina pátria e a jurisprudência entendem pacificamente que o pressuposto básico da legítima defesa é a agressão, seja atual ou iminente, e que essa agressão somente pode derivar de uma ação humana.

Portanto, afastada a hipótese de legítima defesa putativa ao caso.

Desse modo, seguindo entendimento cediço, quando um animal ataca o agente, esse pode agir e sacrificá-lo, vez que está acobertado pelo estado de necessidade.

Sendo assim, no presente caso, verifica-se que o agente supôs uma situação (proximidade de um animal bravio) que, se realmente existisse, autorizaria o disparo por meio da justificante do estado de necessidade. Consequentemente, o agente atuou em erro, configurando o estado de necessidade putativo.

Todavia, há ainda outra controvérsia que necessita ser superada: o autor dos fatos agiu culposamente? Isto é, ele errou, no caso concreto, porque foi imprudente ou negligente?

A resposta muda radicalmente a responsabilidade do agente. Se ele não agiu com culpa, observando o regramento de conduta do homo medius, ou seja, teve o dever de cuidado objetivo que a todos é imposto, não será culpável e, portanto, ficará isento de pena. Por outro lado, se lhe faltou esse dever de cuidado objetivo, responderá culposamente pelo crime, tendo em vista a expressa disposição da parte final do artigo 20, §1º, CP.

Finalmente, resta saber se a culpa stricto sensu repousa na conduta do autor. Não pairam dúvidas, pela criteriosa análise do caso relatado, de que o agricultor agiu em estado de necessidade putativo, já que acreditou atirar em algum animal que poderia colocá-lo em risco, quando, na verdade, alvejou seu irmão, que estava escondido na mata a fim de assustar os caçadores.

De qualquer modo, formar uma opinião jurídica sem a devida consulta aos autos soa como leviano. Porém, caso os elementos probatórios apontem no sentido de que a distância, a visão, o momento, a conduta do atirador, somados com o comportamento da vítima, denotem uma situação em que, de fato, seria lícito supor estar próximo de um animal feroz, impõe-se como medida de rigor o afastamento da culpabilidade do autor, vez que sequer agiu culposamente. Vale dizer, atuou com o dever objetivo de cuidado, que a todos é imposto.

Por outro lado, caso aqueles mesmos elementos apontem para uma conduta culposa, poderá o agente se ver processado pelo crime de homicídio culposo.

Não se pode olvidar, no entanto que, ainda que se entenda conforme a segunda conclusão, a conduta do agente lhe causou um sofrimento muito maior do que a pena que poderia ser aplicada, fato que, por si só, enseja a concessão do perdão judicial, mediante sentença extintiva da punibilidade.

Infere-se, desta forma, que o erro em direito penal pode mudar radicalmente a conduta do agente, a depender da modalidade desse erro. De todo modo, cabe ao operador do Direito a análise razoável do instituto, a fim de evitar a desproporção entre a lei e a conduta do agente.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

A imaginação e o Direito Penal

No ano de 2012, um policial militar do BOPE (Batalhão de Operações Especiais do Rio de Janeiro) foi absolvido sumariamente, no procedimento especial do Tribunal do Júri, em razão de ter matado uma pessoa em legítima defesa putativa, ou seja, imaginária.

In casu, no transcorrer da operação em um morro, na cidade do Rio de Janeiro, um policial da tropa de elite da polícia militar se deparou com a vítima, que estava empunhando uma furadeira – a fim de utilizá-la em sua residência. Ato contínuo, o policial, acreditando ser a furadeira uma submetralhadora (pelas condições visuais desfavoráveis no momento da operação), atirou no cidadão que a empunhava, que não resistiu aos ferimentos e veio a falecer.

Sendo assim, o policial foi denunciado pelo crime de homicídio (insta observar que, em casos de crime de homicídio praticados por policiais militares contra “pessoas comuns”, a justiça comum será a competente, jamais a militar).

Pelo conjunto probatório colhido nos autos, o suposto autor do crime foi absolvido sumariamente, com base no artigo 415, IV, do Código de Processo Penal1: O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Prima facie, tem-se que o artigo 20, §1º, do Código Penal, estabelece que: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Desta forma, torna-se imperiosa a análise plenamente subjetiva do acusado. Ainda que tarefa de imensa dificuldade e deveras trabalhosa, deve o aplicador do direito buscar atingir o centro volitivo do agente, no sentido de aferir sua real intenção e assim determinar se houve um erro plenamente justificável (escusável) em sua conduta.

Isso porque, no referido artigo 20, §1º, CP, verifica-se a previsão das conhecidas descriminantes putativas, que nada mais são do que um erro do agente, que supõe uma situação que se de fato existisse, tornaria sua ação lícita, protegida por nosso ordenamento.

Evidente, portanto, a árdua tarefa do magistrado, que precisa extrair dos elementos colhidos nos autos a clara evidência de que o agente só poderia agir da maneira como agiu. É preciso decifrar a imaginação do acusado, a ponto de concluir que, de fato, qualquer pessoa na posição do suposto autor, agiria da mesma forma.

O certo é que o cérebro tem suas regras e cria suas imagens de acordo com a realidade que lhe é apresentada e as constrói segundo a catalogação pré-existente do objeto, levando-se em consideração uma série de fatores externos. A visão que se cria pode ser falsa no tocante à identificação do objeto, porém, pelo estímulo do momento e pelas circunstâncias, faz ver a existência de algo verdadeiro e que reclama uma ação imediata.

De outro lado, caso conclua que o erro não foi justificável (o que significa que o homo medius, naquela específica situação, atuaria de forma diversa – erro inescusável), poderá condenar o agente por crime culposo, evidentemente desde que haja expressa previsão legal para tanto (no caso pesquisado, poder-se-ia condenar por homicídio culposo, mas jamais doloso, tendo em vista que o artigo 20, §1º, CP, expressamente exclui o dolo).

Além do mais, não se pode perder de vista que essa análise é feita antes do acusado se ver submetido a julgamento pelo tribunal do júri. Como sabido, o procedimento do júri é escalonado e se inicia com a fase do juízo de formação de culpa (judicium accusationis), a qual perdura até o momento em que o magistrado analisa todo o conjunto probatório formado, oportunidade em que decidirá se há elementos suficientes que autorizem o julgamento do réu pelo júri (pronúncia); se ausentes os indícios suficientes de autoria ou de materialidade delitiva, fator impeditivo para julgamento pelo júri (impronúncia); se o crime praticado, em verdade, não é de competência do tribunal do júri – ao invés do homicídio, comprova-se tratar de lesão corporal seguida de morte –desclassificação) ou, por fim, verifica as hipóteses do artigo 415, CPP (absolvição sumária).

No caso sub studio, é possível inferir que suposto autor agia em uma tensa operação policial, em morro perigoso do Rio de Janeiro, sob condições de dificuldade extrema de atuação (visão, locomoção etc) e se deparou com uma pessoa empunhando uma furadeira, cujo formato é bastante parecido com o de uma submetralhadora, arma extremamente ágil e eficaz.

Portanto, vislumbra-se acertada a decisão do magistrado em primeiro grau, tendo em vista que o agente errou – sua imaginação o fez acreditar na existência de uma ameaça real e extremamente perigosa à sua vida e a de seus colegas. Logo, por circunstâncias plenamente justificáveis, acreditou agir em legítima defesa e, por força de expresso mandamento penal, a absolvição em virtude da descriminante putativa (legítima defesa putativa) é medida de rigor.

Não se pode afirmar, por outro lado, que a família da vítima estará totalmente desamparada pelo Direito. Muito pelo contrário. É sabido que a responsabilidade civil do Estado é objetiva. Ou seja, todas as vezes em que o Estado causar dano a alguém, por meio de seus agentes, ficará obrigado a repará-lo, sem a perquirição de culpa (artigo 37, §6º, CF: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.)

Ora, atuando a polícia militar como longa manus do Estado para garantir a segurança, configura-se como hipótese indenizatória pelo Estado, no caso de eventual dano causado.

Ante todo o exposto, denota-se que a imaginação das pessoas possui grande relevância para o direito penal, desde que externadas e configuradoras de situações que impliquem violação a um bem jurídico. Deste modo, cabe ao intérprete uma verdadeira ginástica interpretativa, a fim de alcançar a real intenção imaginária do agente, para que se possa atingir o fim previsto na lei penal.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Sauna, morfina e o Direito Penal

Muitos devem estar achando que o advogado enlouqueceu ou que o professor deve estar esclerosado (sou do tempo da arteriosclerose, o Alzheimer é mais moderno), pois o que pode ter em comum entre a sauna e o Direito Penal?

Neste feriado de carnaval aproveitei para fazer uma sauna em um dos clubes mais tradicionais de Belo Horizonte/MG, frequentado pela classe “B” e talvez a “C”, classe “A” não frequenta clube, pois fazem seu próprio. Bom, neste clube, além de quadras, academia, piscinas etc., tem uma excelente sauna a vapor. Como em todo clube e em toda sauna de respeito, também, tem suas regras. Assim, logo na entrada está escrito com letras de forma e garrafais que possibilita até um míope como eu ler à distância que é: i. Proibido fazer barba na sauna; ii. Proibido usar qualquer tipo de creme, óleo, hidratante etc. e iii. Proibido a entrada de menores de 16 anos, além de algumas recomendações para o uso saudável da sauna.

Infelizmente, apesar das proibições e sem previsão de qualquer sanção, alguns desrespeitam as “normas”. Sem olvidar que segundo Kelsen (teoria pura do Direito) não existe norma primária sem sanção. De acordo com a concepção kelseniana a ordem jurídica expressa um “dever ser”, e, assim, uma vez constatada determinada conduta, seguir-se-á determinada sanção. Então, entende-se que a conduta que condiciona a sanção é que é a proibida, ao passo que a conduta oposta é a correta, a prescrita.

Portanto, se é proibido, alguma punição deve existir. Embora não escrita junto às proibições, com certeza há no estatuto do clube algum tipo de sanção para aqueles que violam as “normas” do clube, inclusive, na utilização da sauna. Creio que as punições vão desde a multa, passando pela suspensão, até a pena máxima de expulsão.

Devo confessar, independente de tortura, que não suporto, além de nojento, marmanjos fazendo barba na sauna, mulheres usarem cremes e até se depilarem e a frequência de crianças em local inadequado até para saúde destas. Mas, nem por isso penso que tais condutas devam ser criminalizadas. Para aqueles que insistem em desrespeitar o próximo, sobretudo no calor e na nebulosidade da sauna a vapor, penso ser adequado a multa e em alguns casos extremados a suspensão do clube.

Do princípio penal da intervenção mínima decorre o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal. Do primeiro emana que só se deve recorrer ao Direito Penal depois de esgotado todos os mecanismos de proteção de determinado bem jurídico. A pena criminal é um remédio sancionador extremo, que segundo o ensinamento de Nilo Batista (in Introdução crítica ao direito penal brasileiro), “deve ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente” e, mesmo assim, quando se tratar de ataques a bens jurídicos fundamentais e essenciais para vida digna e em sociedade. Claus Roxin, aqui citado por Nilo Batista, observou que a “utilização do Direito Penal ‘onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem jurídica’ não dispõe da ‘legitimação social'”. Do caráter fragmentário pode-se afirmar que o Direito Penal não compreende um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, apenas e tão somente os bens fundamentais é que devem ser objetos da proteção penal. Não é demais lembrar que através do direito penal o Estado impõe a mais grave das sanções jurídicas que o individuo pode suportar: a pena privativa de liberdade.

De tal modo, pode-se afirmar que a pena de prisão (remédio sancionador extremo) é como a morfina (alcaloide do ópio, fármaco narcótico de alto poder analgésico usado para aliviar dores severas) só deve ser ministrada em casos extremados – ofensas graves a bens jurídicos fundamentais –, pois seus efeitos colaterais são terríveis, podendo levar à morte. Por conseguinte, para uma leve dor de cabeça (condutas de menor gravidade e de menor potencial ofensivo) basta que seja ministrado uma aspirina, um dos medicamentos mais consumidos no mundo, neosaldina, paracetamol, etc. Para condutas de menor gravidade não é necessário recorrer ao Direito Penal, do mesmo modo que para dores menores não se recorre a morfina, elas receberam tratamento adequado em outros ramos do Direito.

Assim, por mais odiosa, abjeta, errada, imoral, pecaminosa, pervertida, desviada, que uma conduta possa ser, ainda que cometida sob uma temperatura próxima dos 50ºC, por si só não é suficiente para ser objeto de criminalização. Principalmente se esta conduta não lesione direitos de terceiros; não exceda o âmbito do agente e que se trate apenas de condutas desviadas.

Como bem salienta Maria Lúcia Karam (in De Crimes, penas e fantasias), “das condutas privadas, ou seja, aquelas que não afetam bens ou interesses de terceiros, não se pode dizer que sejam permitidas ou proibidas juridicamente, não cabendo dar a elas qualificação jurídica, na medida em que, por sua própria definição, o Direito não deve alcançá-las”.

Diante de tudo, continuarei fazendo sauna esperando que um dia as pessoas tomem consciência dos bons modos e das boas maneiras de convivência ou que o clube tome alguma providência, mas jamais, por mais asqueroso que seja, desejarei que as referidas condutas sejam criminalizadas e que para seus autores seja ministrada a “morfina”.

Autor: Leonardo Isaac Yarochewsky
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Decisão do Supremo é mais um capítulo do Direito Penal de emergência

O STF, em julgamento do HC 126.292, modificou posicionamento já há muito consolidado, permitindo a prisão a partir da decisão de segunda instância confirmatória da sentença penal condenatória. A mudança provocou diferentes reações entre os ministros.

O STF, que deve ser o guardião da Constituição, muda seu entendimento no tocante à “execução penal provisória”. Soa estranho a expressão. Mais estranho é o caminho que a corte maior do país adota com tal inovação. Ao fim e ao cabo, trata-se de mais um capítulo na saga — interminável — de concretização do Direito Penal de emergência. O consequencialismo assume ares preocupantes…

Vale destacar que a lei 8.038/90 e o CPP, ao dissertarem sobre os recursos extraordinários, não concediam efeito suspensivo a tais recursos. Contudo, acertadamente, o ministro Eros Grau, no bojo do HC 90.645, já sinalizara a necessidade de trânsito em julgado para a execução da pena. Eis trecho do (lapidar) voto proferido pelo ministro:

Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direito. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.

Com a (desacertada) alteração jurisprudencial — se mantida for —, será possível executar a pena tão somente com a confirmação da condenação em segundo grau. O ajuizamento do recurso especial e extraordinário não tem mais o condão de impedir o encarceramento do acusado. Rasga-se a garantia da presunção de inocência, pois se permite o cumprimento de pena ainda em discussão.

Um dos argumentos utilizados no bojo do julgamento do HC foi a necessidade de atendimento ao clamor popular, ou seja, sob o fragilíssimo e perigoso argumento de que é preciso “ouvir a sociedade”, o STF (guardião da Constituição) malfere garantias constitucionais. Interessante que, no STF, recentemente se ouvia que um dos papéis da democracia é, justamente, ser, em determinadas situações, contramajoritário.

E, no processo penal, se for para sempre ouvir a sociedade… Quiçá voltaremos às ordálias e os juízos de Deus, ou, ainda, à pena do suplício do mel…

Pois bem.

A presunção de inocência assegura tratamento do Estado, tanto do ponto de vista endoprocessual quanto extraprocessual. Contudo, a presunção de inocência deve ser um norte constante, seja para o Legislativo ao elaborar as leis, seja para o Judiciário ao tratar dos casos concretos.

Assim, a liberdade, em hipóteses excepcionais e graves, pode ceder lugar à garantia de outros bens jurídicos. A prisão preventiva (desde que fundamentada, justificada e não utilizada como moeda de troca) é um exemplo cristalino da necessidade de se relativizar (jamais rechaçar), em situações excepcionalíssimas, a presunção de inocência. Por outro lado, ao prever que todo acórdão que mantém decisão condenatória em segundo grau permitirá execução provisória da pena, viola-se, ex ante, garantia fundamental do réu, antes de tudo, cidadão.

Ora, como uma decisão, ainda que colegiada, pode dar azo à execução provisória? Mais que isso: eticamente, do ponto de vista dos deveres do Estado, cabe ao Estado executar provisoriamente uma pena? Com as devidas e necessárias licenças, da maneira como se coloca o novo entendimento, parece que se está a falar de processo civil, que se está tratando de patrimônio, de querelas civis, não da liberdade física e psicológica do cidadão. E como ficarão as hipóteses de julgamento de ações originárias com condenação em primeiro juízo?

Se valer da possibilidade de prisão preventiva para justificar a mudança jurisprudencial é minimamente contar uma meia verdade para a sociedade. Isso porque a prisão preventiva (processual) é medida que se impõe para salvaguardar o processo. O neoposicionamento do STF não se refere ao processo, mas ao próprio direito de punir do Estado. Se permitirá executar a pena, mesmo pendente recurso especial e recurso extraordinário.

Vale advertir que o recurso especial se destina à discussão da lei federal (infraconstitucional). Ou seja, embora não caiba discutir conteúdo fático, resta ainda todo o arcabouço jurídico para ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça.
No caso do recurso extraordinário, é possível, malgrado não cabível discussão fática, atacar todos os aspectos constitucionais do processo criminal. Assim, pode-se arguir a inconstitucionalidade de determinada lei ou determinado ato adotado durante a marcha processual.

Interessante notar que o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal contraria a tradição garantista da corte. Para além disso: contraria a tradição democrática da corte. Isso porque o artigo 5° da Constituição da República é mais do que claro ao se referir à presunção de inocência.

Do ponto de vista garantista, a famigerada “execução provisória da pena” tão somente poderia ser levada a cabo caso favorecesse o réu: em caso de prisão preventiva necessária, excepcional e fundamentada, e fazendo jus à concessão de benefícios previstos na LEP, deveria, a despeito de existir recurso pendente, aplicar-se os direitos subjetivos dos réus. Fora daí, não havendo necessidade de custódia cautelar, não haveria porque se aplicar qualquer desses institutos, tendo em vista a necessidade de se resguardar o fator libertatis.

De certa forma, a prevalecer o novo entendimento do STF, caminha-se, perigosamente, para a diminuição da importância conferida aos recursos extraordinários. Argumentos utilitaristas não servem ao processo penal, ao menos enquanto vivermos em um Estado Democrático de Direito. Justificativas como a impunidade e a demora no julgamento dos recursos não são idôneos para o debate. Ao fim e ao cabo, a ineficiência estatal não pode servir de justificativa para o malferimento de garantias básicas do cidadão. Se o problema é a demora para o julgamento, que se criem meios de, respeitando as regras processuais, acelerar o julgamento; não é crível que se prenda alguém ao argumento de que há uma (de)mora no julgamento dos chamados recursos nobres.

Uma linha adotada pelos defensores da execução provisória diz respeito à alta probabilidade de que, depois do acórdão condenatório em segundo grau, seja o réu, de fato, culpado. Pensa-se mais ou menos assim: “Bem, se o réu foi condenado em primeiro grau depois de todo um processo, se o tribunal confirmou essa sentença, muito provavelmente esse réu é culpado”. Matematicamente, esse pensamento pode ser até razoável. Porém, a Constituição da República não se pauta em aritmética ou estatística. A presunção de inocência não é um direito que vai diminuindo ao longo do processo. A presunção é constante, onipresente, inabalável. Só existe um elemento que afasta a presunção: sentença penal transitada em julgado.

As lições básicas de processo dão conta de que o trânsito em julgado somente ocorre com o julgamento do último recurso possível. Assim, impossível afastar a presunção enquanto pendentes os recursos extraordinários. Ou então, sejamos coerentes nos devaneios processuais e proponha-se logo a extinção dos recursos, via emenda constitucional (se possível for, afinal de contas, a insegurança jurídica dos últimos tempos não permite mais que se assevere o que se pode e o que não se pode mais fazer).

Paulo César Busato constatou acertadamente que a evolução do Direito Penal não é uniforme, mas pendular, não se marcha sempre em direção à consagração de direitos individuais das liberdades e diminuição do punitivismo. São suas palavras:

“Visto de um distanciamento histórico, é possível perceber que a evolução do Direito Penal consiste em sua progressiva diminuição e, por conseguinte, da fixação de limites paulatinamente mais amplos para a liberdade dos indivíduos. Entretanto, não se pode negar que este movimento de diminuição não é uniforme, mas sim pendular. A história mostra que o fluxo permanente de diminuição de intervenção penal não ocorre sem sobressaltos em direção a modelos que bem podem ser qualificados de modelos de intolerância. Temo estarmos diante de um destes ‘soluços’ históricos”1.

A execução provisória tão útil no campo civil (extrapenal) parece ser verdadeira aberração no Direito Penal. Basicamente porque o processo penal cuida de dois bens irrecuperáveis: o tempo e a liberdade. Ora, no campo cível, caso se execute provisoriamente determinada quantia e, ao final do processo, se perceba o equívoco inicial, a reparação é simples: devolve-se o valor, corrigido monetariamente. Claro que tal equívoco causará perturbação e certa dor de cabeça ao réu. Contudo, na esfera penal, uma vez iniciada a execução da pena, caso esta seja revertida, como reparar o erro? Ou seja, e se o cidadão for, em sede de recurso especial ou recurso extraordinário, declarado inocente?

Winter is coming… Muitas outras tardes tristes virão, ministro Marco Aurélio. E, infelizmente, Bernardo Guimarães estava errado quando falava em inocência…

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1 BUSATO, Paulo César. Modernas tendências de controle social. Disponível em: <http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp> Acesso em 17 de fevereiro. 2016.

Autores: Gamil Föppel El Hireche e Pedro Ravel Freitas dos Santos
Fonte: http://www.migalhas.com.br/