Juiz Moro proíbe que advogados gravem vídeos das audiências

O juiz Federal Sérgio Moro, da 13ª vara de Curitiba/PR, proibiu na última quinta-feira, 9, que os advogados façam gravações das audiências.

Na ocasião da decisão, o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso foi ouvido como testemunha de defesa arrolada pelos advogados do ex-presidente Lula e do presidente do Instituto Lula, Paulo Okamotto.

Na última audiência, houve uma grave irregularidade consistente na gravação de vídeo da audiência por um dos presentes sem que tivesse havido autorização do juízo. Nenhuma parte tem direito de gravar áudio ou vídeo da audiência sem autorização expressa deste juízo. Ficam advertidas as partes, com base no artigo 251 do Código de Processo Penal que não promovam gravações de vídeo de audiência sem autorização do juízo.”

Ao divulgar nota acerca da decisão, o advogado Cristiano Zanin Martins (escritório Teixeira, Martins & Advogados), que atua na defesa do ex-presidente Lula, sustentou que o dispositivo legal citado por Moro para proibir a gravação “não contém qualquer disposição sobre o tema”. O causídico informa que formalizou à OAB/PR pedido para que seja analisada a decisão.

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Nota do escritório Teixeira, Martins & Advogados

Ontem (10/02), formalizei à OAB/PR pedido para que seja analisada a decisão do juiz da 13ª Vara Criminal Federal de Curitiba de proibir que advogados gravem vídeos das audiências, sem que, para tanto, haja autorização judicial.

A decisão, proferida no último dia 09.02.2017, colide com a expressa disposição legal do artigo 367 do Código de Processo Civil, aplicável por analogia ao processo penal (art. 3o do Código de Processo Penal), que prevê o seguinte:

“Art. 367 (…)

  • 5º A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.
  • 6º A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial”.

O dispositivo legal citado pelo juízo para proibir a gravação (art. 251 do Código de Processo Penal) não contém qualquer disposição sobre o tema.

Em audiência realizada em dezembro de 2016, o juiz da 13ª Vara fez comentários que reputo inadequados, quando as gravações do órgão judicial foram interrompidas. Suas palavras foram, no entanto, registradas em gravação de áudio, ostensivamente realizada, ato comunicado no início das audiências.

A proibição das gravações, além de incompatível com a lei, impede que os advogados possam se defender de situações inadequadas eventualmente ocorridas após o desligamento da gravação do juízo.

Cristiano Zanin Martins

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Livro de autoria do Profº Diniz – A Eficácia das Decisões Judiciais na Área de Saúde

O sistema de saúde público brasileiro experimenta grave crise econômica e administrativa, em consequência muitos usuários não têm acesso a serviços básicos de saúde. Diante desse quadro de necessidade no qual pessoas economicamente desamparadas não conseguem vagas em unidades de terapia intensiva, o Estado tem sido compelido a disponibilizar leito na rede pública ou, na sua comprovada falta, na rede particular de saúde. Neste diapasão, as decisões judiciais fundamentam-se no direito à saúde como prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, que Impõe ao Estado a obrigação de criar condições que possibilitem o efetivo acesso a tal direito. O livro aborda o tema sob o ponto de vista jurídico e econômico, avaliando a real eficácia de tais decisões judiciais e suas consequências econômicas no orçamento público.

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Esse é o tema do livro A Eficácia das Decisões Judiciais na Área de Saúde, escrito pelo advogado José Caubi Diniz Junior, lançado pela editora Lumen Juris Direito em 2016.

Disponível para compra em: https://goo.gl/t0e20u

Poder e verdade em Michel Foucault

A filosofia analisa, tradicionalmente, a questão da verdade. Para alguns filósofos antigos (pré-socráticos), o debate em torno da verdade recaia sobre a natureza das coisas externas, ao universo material, com forte influência metafísica. Sócrates, entretanto, voltou-se para além do mundo visível, identificando no homem a sua capacidade de produção das coisas e do próprio conhecimento. E tudo isso se desenvolveu a partir da fala oracular de Delfos, que teria indicado Sócrates como o mais sábio dos homens em Atenas, segundo o recado transmitido por Querofonte. Com isso, tem-se a gênese do exercício filosófico socrático. Por intermédio da maiêutica (técnica de diálogo que valoriza a parturição de ideias), chegou-se ao questionamento das verdades consolidadas e das condições materiais do conhecimento consideradas inabaláveis, absolutas. A reação de Sócrates ao enunciado do oráculo desencadeou o surgimento da própria filosofia, com projeções para o pensamento de Platão. E, ainda, tais lições antigas contribuíram significativamente para a construção e reconstrução do pensamento moderno, em particular de Michel Foucault, no que toca às questões afetas ao poder, à verdade e à própria constituição do sujeito.

Chegada a idade contemporânea, ainda, indaga-se naturalmente: qual a essência da verdade? Tal pergunta sugere o suposto entendimento de que existiria algo universal, essencial, imodificável e único em torno do verdadeiro. E mais. Criam-se categorias, modulações e espécies de verdade, com diversas abordagens doutrinárias.

Michel Foucault rompe com essa perspectiva universalista e essencial da verdade, e isso repercute de modo singular na seara jurídica, de sorte a questionar conceitos jurídicos clássicos como “verdade formal” e “verdade material”. Pretende-se, a partir disso, realizar um exercício de análise do pensamento Foucaultiano, a fim de analisar a relação entre poder, direito e verdade.

Antes, porém, de se examinar mais verticalmente a linha de raciocínio desse complexo filósofo contemporâneo, mister se faz assinalar mais de perto a problemática que se pretende discutir.

Na comunidade jurídica, especialmente no âmbito do direito instrumental (civil e penal), muitas vezes é brandido o emprego das expressões “verdade formal” e “verdade real”, com certas variações terminológicas, sugerindo-se que ao intérprete caberia a difícil tarefa de desenvolver a atividade hermenêutica tendente a buscar, segundo o campo de forças imanente ao material probatório, a essência da verdade no caso concreto.

Diz-se, comumente, que no processo penal vigora o princípio da verdade real ou material, ao passo que no direito instrumental civil rege o princípio da verdade formal.

A propósito, veja-se a passagem de Nelson Finotti a tratar da distinção entre verdade formal e verdade real:

“(…) adota-se a verdade formal como consequência de um procedimento permeado por inúmeras formalidades para a colheita das provas, por inúmeras presunções legais definidas aprioristicamente pelo legislador, tais como, preclusão, coisa julgada, revelia, confissão. Em outras palavras, enquanto no processo penal só a verdade real interessa, no processo civil serve a verdade aparente”1 (grifo nosso).

Não é outro o entendimento de Fernando Capez relativamente aos fatos que se “passaram na realidade” e a “verdade formal”:

“No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante dos autos (…) Esse princípio é próprio do processo penal, já que no cível o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um espectador inerte da produção de provas”.2

Contudo, tal construção teórica não resiste a uma análise mais atenta, já que amparada em premissas equivocadas. E uma via possível de desconstrução desse entendimento, como já sinalizado, é a análise desenvolvida por Foucault.

Inicialmente, vejamos a questão do poder. O tema do poder, no prisma jurídico, é fortemente influenciado pela leitura de pensadores clássicos desenvolvida no período moderno, como despontam as obras de notáveis pensadores contratualistas, como Hobbes, Locke e Rousseau.

O contratualismo, como é de sabença geral, sustenta que a convivência humana em comunidade (a própria formação da sociedade civil) efetiva-se com base no pressuposto de que existiria um pacto social composto por regras sociais mínimas garantidoras da convivência harmônica entre os indivíduos.

Vê-se, pois, que a origem da sociedade contratual emerge a partir de uma construção racional, e não apenas de uma vontade imperiosa da natureza, como se sustentava com veemência na filosofia antiga, de índole estritamente metafísica.

E, por sua vez, a sociedade politicamente organizada é conduzida por meio de um aparelho administrativo (Estado) dotado de poder soberano para a resolução dos conflitos sociais.

Para o contratualismo, dentre outras características, o poder pertence ao Estado. O poder é visto como propriedade, como algo que pode pertencer a alguém. Identifica-se o poder como coisa, como substância.

Nessa linha de exposição, mais inclinada ao Direito Penal, o poder, portanto, seria pertencente ao Estado e precisamente localizado no interior de instâncias políticas hierarquizadas e repartidas junto à esfera estatal, em razão de critérios de fixação de competência estabelecidos na lei (lei, aqui, em sentido amplo, a envolver a CF e demais atos normativos infraconstitucionais).

E, ainda, no campo penal, veja-se a noção de crime e a intervenção punitiva, com destaque para o direito de punir pertencente (ressalte-se a noção de pertencimento, de propriedade do poder) ao Estado:

“O crime é a violação de um bem juridicamente tutelado que afeta as condições da vida social, pelo que é imperativo do bem comum a restauração da ordem jurídica que com o delito foi atingida. Se o Estado tutela um bem jurídico em função do interesse social, cumpre-lhe reagir contra quem viola esse bem que a ordem jurídica ampara (…) Surge assim o direito de punir, o qual nada mais traduz que o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável. Abolida que está a vingança privada, a sanção penal é hoje monopólio do Estado, pois o Direito Penal tem uma função pública, achando-se fora de seu âmbito qualquer forma de repressão privada. Só o Estado, portanto, tem o poder de punir. O particular pode vigar-se de seu ofensor, reagir contra ele, nunca, porém exercer a sanctio juris. Nem a legítima defesa (na qual é legalmente autorizado a defender-se, e não a aplicar sanções), nem nos crimes de queixa privada (em que apenas existe um fenômeno de substituição processual), pode encontrar-se exceção ao princípio enunciado”.3

Pois bem. Expostas essas balizas do poder a partir da visão contratualista, cabe analisar a abordagem por uma perspectiva diametralmente oposta, com base em Michel Foucault.

Foucault rompe com os paradigmas do contratualismo e constrói uma “analítica” do poder, e não uma nova teoria do poder.

A propósito dessa diferença, é de se reproduzir a lapidar lição de Marcio Alves da Fonseca:

“A analítica do poder em Foucault não representa a elaboração de uma teoria sobre o poder, nem se constrói em apenas um de seus trabalhos. A diferença entre uma ‘teoria’ e uma ‘analítica do poder’ é aqui fundamental. Uma teoria do poder supõe, de algum modo, a identificação de um objeto. Seu ponto de partida seria a determinação de algo como o ‘ser’ do poder, a partir do que, seria possível uma série de descrições de sua estrutura, suas regras de funcionamento, seus efeitos. Uma analítica do poder, por outro lado, não parte da pressuposição de uma essência, não procura definir ‘o’ poder, mas se limita a perceber diferentes situações estratégicas a que se chama ‘poder'”4.

Segundo Foucault, o poder não existe. Há, sim, relações de poder. Relações difusas em todo o tecido social. A sociedade é composta por instituições sociais (instituições disciplinares) onde se constroem relações de poder.

Vê-se, a título ilustrativo, o que sucede no interior de algumas instituições. Na prisão, a relação de poder entre o recluso e o agente de poder encarregado de sua custódia. Na empresa, a relação de poder entre empregado e empregador. Na família, a relação de poder que se estabelece em torno do poder familiar.

Para Foucault, o poder não é algo que se possa pertencer a alguém. O poder não possui substância. O poder não é propriedade de alguém. Não é algo, coisa, que se adquire e que se pode transferir a outrem. Logo, não se fala em essência, substância ou, até mesmo, em origem do poder.

Há, isto sim, relações de poder que circulam em vários ambientes da sociedade. O poder é circular e operatório. Circula e opera (produz) efeitos de poder. Produz efeitos que interditam, que indicam uma proibição. Que diz “não”, isto é, efeitos que determinam a proibição de uma conduta pela via jurídica. Dá-se o nome de efeito negativo do poder. Os efeitos negativos do poder são de conhecimento notório dos filósofos clássicos. Foucault avançou. Construiu a ideia de efeito “positivo” de poder – eis a originalidade da empreitada Foucaultiana. Ele admite que os efeitos de poder teriam uma dimensão positiva. Os efeitos de poder produzem subjetividade. Atuam, inclusive, na constituição ética do próprio sujeito.

Mas não é só. Afasta-se, nesse prisma, a partir de Foucault, a noção de que o poder pertence ao povo, que o exerce por intermédio de seus representantes eleitos, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Carta Fundamental de 1988.

Rejeita-se, ainda, nessa toada, que o poder de punir o transgressor da norma penal é pertencente ao Estado, titular exclusivo do jus puniendi.

Registre-se que, nos escritos de Michel Foucault, a matéria jurídica é tema recorrente, ainda que de forma lateral (já que o centro de sua preocupação filosófica inclina-se à constituição do sujeito). Foucault, entretanto, como já dito, não constrói uma teoria jurídica. Ele analisa o fenômeno jurídico segundo as relações de poder que se estabelecem entre as pessoas. E os institutos jurídicos seriam mecanismos jurídicos de poder que produziriam certa enunciação do que é considerado verdadeiro segundo o caso concreto submetido à análise judicial.

Conclusão

Para Foucault, o Direito é uma produção histórica intimamente ligada à atuação dos mecanismos jurídicos de poder que se estabelecem no interior da sociedade moderna.

A atuação desses instrumentos de poder, em cada momento histórico, produz a constituição da verdade jurídica.

De tudo, não há verdade universalizante, estanque e acabada a ser perseguida no âmbito jurídico, como se propala na quadra doutrinária.

A verdade é construída com base em diferentes instrumentos jurídicos de poder.

Em tempos remotos, a verdade era extraída a partir da utilização de mecanismos jurídicos de poder que atuavam diretamente sobre o corpo do acusado, como a marca de ferro quente e outras tantas técnicas penais punitivas.

Atualmente, verbi gratia, atenta-se ao devido processo legal como forma de produção da prova, tudo em sintonia com o imperativo constitucional insuperável delineado no Texto de 1988.

Foucault, assim, relativiza a noção de verdade jurídica (escapando-se da atividade jurisdicional a possibilidade de extrair a essência da verdade), bem como relativiza a própria noção de sujeito de direitos. Para ele, o homem é uma produção histórica que se constitui ao longo de sua vida, sujeita aos efeitos positivos de poder que circulam por toda rede de poder que recobre todo o tecido social.

Do exposto, ante as incursões filosóficas de Foucault, não merece prosperar a diferença entre verdade formal e verdade material. A verdade é uma produção histórica e, portanto, cambiante, segundo a atuação de determinados mecanismos jurídicos de poder.

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  1. Revista Síntese – Direito Civil e Processo Civil – novembro/dezembro 2002 – v. 20 – páginas 17-21).
  2. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva. 19ª ed., 2012, p.75.
  3. Marques, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 1, 1997, p. 23-24.
  4. FONSECA, M.A. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 95-96.

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BILLOUET, Pierre. Foucault. São Paulo: Estação Liberdade, 2003.

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______________.Foucault. Tradução de Claudia Sant’Anna Martins. São Paulo: Brasiliense, 1988.

EWALD, François. Foucault: a norma e o direito. Tradução de António Fernando Cascais. Lisboa: Vega, 1993.

FONSECA, M.A. Fazer viver e deixar morrer: as sociedades modernas e a tipologia de seus poderes. Revista brasileira de ciências sociais, vol. 15, nº 44, 2007.

______________.Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002.

______________.Vigiar e punir – 30 anos. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2006.

FOUCAULT, M. Arqueologia do saber. Tradução de Luiz Felipe Baeta Neves.

______________.Microfísica do poder. Tradução de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Graal, 1979.

GUALANDI, Alberto. Deleuze. São Paulo: Estação Liberdade, 2003.

MACHADO, R. Ciência e Saber: a trajetória da arqueologia de Michel Foucault. Rio de Janeiro: Graal, 1982.

______________.Deleuze, a arte e a filosofia. Rio de Janeiro: Graal, 2009.

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RIBEIRO, J. R. Recordar Foucault. São Paulo: Brasiliense, 1985.

Autor: Eliezer Pereira Martins

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

A Racionalidade das Leis Penais – Teoria e Prática

De autoria de renomado autor espanhol, muito conhecido entre os penalistas brasileiros, a obra condensa reflexões sobre o processo de criação do Direito penal, propondo, na esteira do modelo desenvolvido por Atienza – que por sua vez nomeia outras influências –, um modelo em que a lei se aproxime de um “processo de decisão racional”.

Conforme destacado ainda no prefácio, da lavra do também respeitado doutrinador do Direito Penal Luiz Regis Prado, o “objetivo último seria estar em condições de exercer um controle de legitimidade das decisões legislativas penais”, “controle que não deveria se limitar à verificação do cumprimento das formalidades competências e sequenciais previstas na Constituição (…) mas que deveria, sim, comprovar se foram respeitados de forma aceitável ao longo de todo o processo os parâmetros de racionalidade exigidos”.

E quais parâmetros são esses? A fim de delineá-los, o autor define que interessam ao exame da racionalidade da lei penal os momentos pré e pós-elaboração. Assim, o olhar do jurista deve ater-se tanto ao momento da percepção de um descompasso entre a realidade e a resposta (ou ausência de resposta) penal, quanto ao momento da deliberação, propriamente dita, e deve açambarcar, enfim, a fase de “avaliação dos resultados”, envolvendo uma “adequada difusão” para a sociedade e o que chama de “avaliação da avaliação”, fenômeno da apropriação dos resultados por diferentes agentes sociais, “sujeitos a todo tipo de interpretações”.

Tudo isso para se certificar de que a proibição veiculada pela norma tenha condição de ser cumprida; que esteja em condições de reagir ao seu descumprimento, isso é, seja passível de aplicação; seja presumível que o seu cumprimento produza os efeitos de tutela perseguidos; e por fim, “que a aplicação da norma possa ser mantida dentro da delimitação imposta pela responsabilidade e pela sanção”.

Como pano de fundo de todas as análises está o conhecimento do “sistema básico de crença do conjunto da sociedade”, valores norteadores do Direito Penal, mas que devem passar pela racionalidade dos direitos fundamentais – “o princípio da estrita legalidade seria justamente o supra conceito encarregado de acolher dentro de si o conjunto de princípios jurídico-penais que derivariam desses direitos fundamentais”.

A obra traz importante contributo para a discussão da participação popular na elaboração das leis penais, desconstruindo preconceitos de que “o critério democrático postula necessariamente a acolhida de um Direito Penal autoritário”. Mesmo que os questionamentos populares pareçam injustificados para as elites jurídicas, o remédio proposto é a discussão: é na arena política que seus postulados deverão ser defendidos.

São ventos novos o que o leitor sentirá na obra, seja porque propõe à doutrina deter-se sobre a elaboração legislativa, “enquanto o interesse acadêmico permanece centrado no estudo da aplicação judicial do Direito”, seja porque ao fazê-lo, chama para a lei o protagonismo perdido, e reduz os perigos do ativismo ou da discricionariedade.

Sobre o autor:

José Luis Díez Ripollés é catedrático de Direito Penal e de Política Criminal na Universidade de Málaga, Espanha.

Autora: Roberta Resende.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Homem condenado por pedofilia não tem direito ao esquecimento

O juízo da 6ª vara Cível de Aracaju/SE julgou improcedente pedido de um homem que, alegando “direito ao esquecimento”, queria a retirada de matérias jornalísticas da internet.

O autor, professor de educação básica, foi condenado por pedofilia, tendo cumprido parte da pena e sido solto por indulto; em ação contra o site jornalístico Infonet e o Google, queria a remoção dos resultados de busca que direcionavam para as notícias sobre o caso.

Interesse público

O juiz de Direito Francisco Alves Júnior julgou a ação improcedente, aderindo à corrente do STJ formada no julgamento do REsp 1.316.921, da relatoria da ministra Nancy Andrighi.

Inicialmente, o magistrado reconheceu a carência da ação quanto ao Google por ausência de interesse de agir. No que concerne ao mérito, quanto à ré Infonet, assentou:

Entendo que há interesse público na manutenção dos links jornalísticos que envolvam a prática do crime de pedofilia pelo requerente, o que muito se justifica pela profissão por ele exercida.”

Nas palavras do julgador, ainda que o fato veiculado nas matérias façam parte do passado do autor, “há que se verificar que se trata de um passado próximo, contemporâneo à publicação das mesmas, não havendo que se falar em tempo considerável de exposição na rede”.

Colisão entre direitos

O magistrado aplicou ao caso os critérios sugeridos pelo ministro Luís Roberto Barroso para ponderação entre a liberdade de expressão e direitos da personalidade:

“1. Veracidade do fato – as matérias jornalísticas discutidas nestes autos retratam fatos ocorridos, verídicos.

2. Licitude do meio empregado na obtenção da informação – as matérias acerca da prisão foram veiculadas a partir de declarações do delegado responsável pelo inquérito que deu origem à ação penal deflagrada contra o ora autor; e as notícias relacionadas à abertura de procedimento administrativo foram obtidas através de nota divulgada pela Secretaria Municipal de Educação de Aracaju.

3. Personalidade pública ou privada da pessoa objeto da notícia – o requerente é servidor público (estadual e municipal) e labora como professor de educação básica, sendo reconhecido na comunidade por já ter sido premiado pelo MEC.

4. Local do fato – os fatos noticiados abertura de inquérito policial e de procedimento administrativo disciplinar – se deram em repartições públicas, ou seja, em locais não protegidos pelo direito à intimidade.

5. Natureza do fato – as publicações envolvem fato criminoso.

6. Existência de interesse público na divulgação em tese – um crime por si só já constitui fato grave consubstanciado na violação significativa da ordem jurídica, de modo a ser apto a ensejar interesse público em sua divulgação. Além disso, trata-se de pedofilia a envolver professor de crianças e adolescentes, potenciais vítimas. Mesmo que haja a esperança de plena ressocialização, há evidente interesse dos pais em conhecer aqueles a quem confiam a educação de seus filhos.

7. Existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos – em sendo o requerente professor de educação fundamental e tendo ele sido preso e condenado pela prática de crime contra a criança e adolescente é latente o interesse público na atuação dos órgãos de repressão penal.

8. Preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação – as reportagens já foram publicadas e colocadas à disposição para consulta na internet, de modo que sua exclusão consistiria em pura censura, a menos que veiculassem fatos inverídicos e ofensivos.”

Assim, em conclusão, Francisco Alves Júnior apontou que as circunstâncias reforçam o convencimento de que não há o invocado direito ao esquecimento, julgando improcedente o pedido. Atuou na causa pelo Google o advogado Fabio Rivelli e pela Infonet o advogado Marlton de Souza Carvalho.

  • Processo: 201513600288

Veja a íntegra da decisão.

Autor: Redação do Migalhas.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/