Lei das estatais: antes tarde do que nunca

A lei 13.303/16 (“Lei de Responsabilidade das Estatais”) se situa no rol das chamadas “Leis resposta” em que os Poderes Legislativo e Executivo percebem a necessidade de atender aos anseios da sociedade e apresentam uma resposta a atos e fatos que chamam a atenção do país. Esse evento ocorreu por exemplo com a LC 135/10 (“Lei da Ficha Limpa”) e a lei 12.846/13 (“Lei Anticorrupção”), que foram gestadas em momentos de ebulição nacional.

A Lei de Responsabilidade das Estatais vem a reboque dos escândalos de corrupção havidos na Petrobras e trazidos à tona por meio da já famosa operação Lava Jato, conduzida pela força tarefa da PF e MPF perante a Justiça do Paraná. Mas a lei não se resume a esse propósito e vem atender à exigência constitucional (art. 173, §1º) de propor um estatuto jurídico próprio para as empresas estatais que explorem atividade econômica.

A primeira parte da lei trata da estrutura societária e das regras de governança corporativa que devem ser praticadas nas estatais. Um de seus objetivos principais é blindar as empresas contra possíveis (e infelizmente comuns) ingerências políticas. Nesse sentido, a lei prevê extensa lista de impedimentos para a indicação e ocupação dos cargos de administração das estatais (art. 17, §2º), afastando-se a possibilidade de que esses cargos venham a ser ocupados, por exemplo, por quem tenha exercido recente militância política ou seja próximo de membros da cúpula do Poder Executivo.

A lei tornou ainda obrigatória a existência de um comitê interno cuja função é basicamente cuidar para que as indicações aos cargos de administradores e fiscais da empresa obedeçam a nova legislação vigente.

Outro foco da lei é conferir maior transparência e eficiência na gestão administrativa das empresas estatais. Assim, a lei estabelece a obrigatoriedade de as estatais possuírem diversos órgãos de controle (área de compliance, área de auditoria interna, comitê estatutário, comitê de auditoria estatutário etc), além de seguirem expressas práticas de governança e de divulgação de informações, cujos requisitos mínimos são delimitados pela lei.

Há operadores do Direito reclamando excesso de rigor em determinadas passagens da lei que teriam por fim o condão de engessar e dificultar as atividades das empresas. De fato, há previsões que obrigam as estatais à implementação de sensíveis alterações em seus estatutos como, por exemplo, o estabelecimento de mínimo de 25% de membros independentes a terem assento nos respectivos Conselhos de Administração das empresas – percentual mais rígido que aquele observado pelas companhias do segmento Novo Mercado da BM&BOVESPA.

Contudo, as novas regras, apesar de exigirem adaptações por parte das estatais, trazem a vantagem de preservar a sua autonomia frente a pressões políticas e estão longe de engessar o desempenho de suas atividades; ao revés impõem a observância de um elevado padrão de governança corporativa, no mínimo desejável em empresas que lidam diretamente com a verba pública.

A segunda parte da lei trata do novo regime de licitação e contratos administrativos a serem observados pelas estatais. Nesse aspecto, nota-se que a Lei replicou em boa medida conceitos já vigentes em leis esparsas, tais como as leis 12.462/11 (Lei do Regime Diferenciado de Contratação), 11.079/04 (Lei das Parcerias Público-Privadas) e 10.520/02 (Lei do Pregão). Foram afastadas as disposições anteriores incompatíveis, notadamente disposições constantes da lei 8.666/93, além de revogado expressamente o Decreto Simplificado de Contratações referente à Petrobras (decreto 2.745/98).

Como as estatais contempladas pela lei são também aquelas integrantes do setor produtivo, o objetivo da lei é lhes conferir as condições mínimas de competitividade e eficiência capaz de viabilizar o melhor desempenho de suas atividades.

Exemplos de medidas que se adequam a esse cenário são a adoção do “Procedimento de Manifestação de Interesse” que trata da possibilidade do particular interessado em contratar com as estatais apresentar ideias e sugestões economicamente viáveis a fim de otimizar a licitação futura (art. 31, §5º); a existência de uma matriz de riscos nos contratos firmados pelas estatais, para definir de antemão quais eventos supervenientes exigiriam a revisão do contrato (art. 42, X); a fase de análise das propostas ocorrer, em regra, antes da fase de habilitação (art. 51, §1º); vedação à cláusula exorbitante de revisão unilateral do contrato pelas estatais (art. 81).

A lei 13.303/16 é sem sombra de dúvidas uma lei que pretende estancar ou ao menos mitigar os estragos tais como aqueles ocorridos na gestão da Petrobras. Contudo não se pode simplificar a sua leitura e dizer que a pertinência dos rigorosos padrões de governança se encerra em evitar episódios como aqueles. A lei surge também da necessidade de tornar as empresas estatais, enquanto geradoras de atividade econômica, sociedades competitivas e eficientes, o que passa necessariamente por regras de governança corporativa rígidas e bem definidas e regras de licitações e contratações mais compatíveis com a rotina de mercado.

Autor: André Luiz Cintra Santos

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A letra fria da lei penal

O leigo em Direito, quando interpreta determinado fato com conotação penal, preocupa-se unicamente em saber qual a pena prevista, a modalidade da aplicação e a forma de cumprimento. É muito comum nas conversas populares, principalmente aquelas travadas nas comarcas menores, fazer o prejulgamento de um fato, com a consequente aplicação da pena prevista. E não raras vezes, com relevo para os crimes julgados pelo Tribunal do Júri, a decepção toma conta com a absolvição do acusado.

O operador do Direito, profissional técnico, legitimado e indispensável à administração da justiça, seja lá em que polo se encontrar na relação processual, faz outra leitura do fato. Em primeiro lugar vai procurar a correta adequação da conduta com o tipo penal em tese ofendido, justamente para que ocorra o ajustamento da ação humana com a previsão legal. Tal juízo de tipificação é de vital importância porque o acusado irá responder somente pelo fato descrito na delatória inicial, observando sempre o relato do fato considerado criminoso, com todas as suas circunstâncias.

Após a postulação que dá início à persecução judicial, o fato será pesquisado com a profundidade necessária, com todos os detalhes que interessam para o deslinde da verdade real, com a realização de audiência de produção de provas, tanto da acusação como da defesa, além de outras consideradas pertinentes. Tudo para perquirir a correta avaliação da conduta humana e concluir se ocorreu alguma transgressão à norma legal.

Daí, não é correto dizer que toda esta operação é para aplicar a letra fria da lei. O Direito não é um compêndio matemático em que se aplicam fórmulas preexistentes para se buscar um resultado considerado lógico e coerente com os cálculos aplicados. Nem pode ser. Lida com o comportamento humano, com os atos praticados por ação ou omissão, procurando modelá-los e amoldá-los a um tipo penal, dentro de uma lógica jurídica e social que compreende a natureza humana. Cum grano salis, como diziam os romanos, proclamando que o sal é o tempero necessário para que o texto frio da lei possa ser entendido de uma forma mais agradável e palatável.

Como as relações humanas são muito complexas e de interpretações difíceis, a natureza humana, como é sabido, é mutável, dinâmica e sempre cria situações novas que muitas vezes colidem com as existentes sem falar ainda da dificuldade do próprio texto legal não conseguir alcançá-las, cabe ao legislador estabelecer a reprovação social da conduta por meio de dispositivos legais, que são genéricos, objetivos e impessoais.

Para atingir os objetivos da correta distribuição da justiça é necessário buscar a interpretação secundum jus e, para tanto, a Hermenêutica surge como um indispensável instrumento para todas as áreas do Direito. Representa a fonte perene e inesgotável onde os operadores irão buscar os subsídios necessários para bem conhecer o texto legal e amoldá-lo da melhor forma possível ao caso concreto, fazendo com que a letra fria da lei seja temperada não só com os critérios da justiça, mas também da avaliação social, apreciando e ponderando os requintes e as fragilidades da natureza humana com riqueza de conteúdo. Fala-se, e com razão, de uma atuação multidisciplinar para se chegar a um consenso interpretativo.

Muitas vezes uma só palavra inserida no texto legal tem uma dimensão tamanha que nem foi cogitada pelo legislador originário. Cabe ao intérprete fazer a conotação correta, refletida, como se fosse uma movimentação de uma peça no jogo de xadrez, dar a ela a direção recomendada pela cautela e segurança para ampliar as chances de alcançar o equilíbrio recomendado pela justiça, com a aplicação dos processos interpretativos gramatical, sistemático, lógico, histórico, sociológico e teleológico, assim definidos na doutrina. Pode-se afirmar, desta forma, que a Hermenêutica, como disciplina indispensável ao Direito, vem auxiliar o intérprete a encontrar a real integração entre o fato social e o texto abstrato da lei, conferindo uma justiça de qualidade e confiabilidade.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Pedro Bellentani Quintino de Oliveira

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O contemporâneo inquérito policial no sistema audiovisual – Serei filmado? Aqui?

Essas indagações me foram feitas por algumas testemunhas, vítimas e até conduzidos que interroguei durante as minhas primeiras utilizações do novíssimo sistema audiovisual1, implementado de forma inovadora pela Polícia Civil de Santa Catarina, durante a lavratura dos Autos de Prisão em Flagrante que presidi no final do ano de 2016 e começo de 2017.

Entretanto, não só os participantes leigos no que concerne ao direito, e que foram diretamente envolvidos nos procedimentos, externaram dúvidas. Mas, os próprios operadores desta fase inicial da persecução, dentre eles colegas delegados, escrivães e advogados criminalistas que acompanhavam seus clientes, demonstraram desconfianças e certo receio em relação à nova ferramenta, especialmente no tocante à sua adequação legal, tema que almejamos discutir, sem, por conseguinte, ter a pretensão de exauri-lo.

Todavia, para adentramos ao tópico, é fundamental recordarmos que o principal instrumento de materialização investigativa, que é exclusiva das polícias judiciárias2, o Inquérito Policial, possui características há muito solidificadas pela doutrina3 e jurisprudência pátrias.

De forma praticamente unânime, são listadas pela doutrina as seguintes características do Inquérito Policial: oficiosidade, oficialidade, sigilosidade, indisponibilidade e, por fim, ser ele procedimento escrito.4

Aqui, cabe consignar que não entraremos à discussão de todas as características supramencionadas, pois não se constituem foco deste debate e, não obstante, elas se encontram bem solidificadas e com ínfimas divergências nos mais variados manuais de processo penal. O que se objetiva, em verdade, é perquirir sobre a adequação da característica que é pertinente ao nosso estudo, ou seja, a forma escrita, a qual está intimamente ligada à inovadora e inteligente medida de utilização do sistema audiovisual, e se encontra registrada no art. 9º da nossa principal lei adjetiva penal, ex vi:

Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.5

Ao efetuar-se uma análise, mesmo que perfunctória do artigo, se observa pertencer ele a um tempo pretérito. Editado originariamente no codex publicado em 13/10/1941, não se coaduna com os tempos atuais. Para tanto, resta observar que há muito não se utilizam mais as famigeradas máquinas de escrever e, tampouco, textos manuscritos no bojo dos procedimentos policiais, os quais apenas são lembrados nos nostálgicos contos de quem no passado as utilizou.

Resta assim evidente que, com a célere evolução tecnológica de nossa sociedade, não teria como tal princípio e, por arrasto, o mencionado artigo supra, se manterem assentes e intactos na elaboração dos procedimentos policiais. Desta feita, observando a inadequação do dispositivo com a realidade prática, começaram a surgir, na esfera doutrinária, debates e posicionamentos favoráveis à utilização de uma nova e atual tecnologia que fosse condizente com nossa realidade:

Sendo procedimento administrativo destinado a fornecer elementos ao titular da ação penal, o inquérito, por exigência legal, deve ser escrito, prescrevendo o art. 9° do CPP que “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Os atos produzidos oralmente serão reduzidos a termo. Nada impede que outras formas de documentação sejam utilizadas, de maneira a imprimir maior fidelidade ao ato, funcionando como ferramenta complementar à forma documental, como a gravação de som e/ou imagem na oitiva dos suspeitos, testemunhas e ofendidos na fase preliminar (art. 405, § 1°, CPP).6

Observa-se, neste ponto, a inserção da primeira base jurídico-doutrinária para a utilização do sistema audiovisual, qual seja, a interpretação literal e extensiva conforme consignada no art. 3º do CPP7, a qual permite o emprego à fase policial, da metodologia aplicada à fase judicial da persecução, com supedâneo na norma constante no art. 405, § 1º da lei adjetiva penal:

Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

  • 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.8

Não obstante à utilização da interpretação literal do art. 405 § 1º do CPP, como elemento de fundamentação, cita-se no âmbito doutrinário a chamada interpretação progressiva, a qual, em suma, se propõe a adaptar a lei às novas contingências, à evolução e ao progresso, objetivando, assim, superar a arcaica forma procedimental até então utilizada no âmbito procedimental policial, como expõe Renato Brasileiro de Lima:

De acordo com o art. 9° do CPP, todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Diante do teor desse dispositivo, discute-se, na doutrina, acerca da possibilidade de se utilizar de recursos de gravação audiovisual no curso das investigações policiais.

A nosso juízo, apesar de o CPP não fazer menção à gravação audiovisual de diligências realizadas no curso do inquérito policial, deve-se atentar para a data em que o referido Codex entrou em vigor (1º de janeiro de 1942). Destarte, seja por força de uma interpretação progressiva, seja por conta de uma aplicação subsidiária do art. 405, § 1º, do CPP, há de se admitir a utilização desses novos meios tecnológicos no curso do inquérito. Portanto, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, do indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.9

Destarte, com alicerce nos fundamentos supracitados, evidenciam-se ausentes quaisquer vícios ou irregularidades na utilização do sistema audiovisual durante a fase pré-processual da persecução penal, pois este se encontra claramente sedimentado e alicerçado tanto na lei quanto na doutrina contemporânea, as quais lhe fornecem substrato necessário para sua aplicação.

Outrossim, há de se mencionar que, sem dúvidas, a utilização do referido sistema permitirá alcançar os objetivos almejados, quais sejam: a celeridade do procedimento e a fidelidade das informações colhidas, eis que capaz de captar e transmitir o comportamento, o ânimo, os gestos peculiares e até a alteração da voz das partes envolvidas. Ou seja, será capaz de captar elementos aptos a evidenciar uma nova percepção sobre a condução dos procedimentos que irão, seguramente, auxiliar em muito a análise e, por consequente, influenciar favoravelmente as decisões judiciais, o que não era possível ser feito no modo tradicional, preteritamente utilizado.

Por derradeiro, há de se mencionar ser a implementação de tal sistema um enorme avanço à fase pré-processual, demonstrando a adequação da polícia judiciária ao contexto evolutivo da sociedade, objetivando cada vez mais tornar eficazes as ações por ela tomadas.

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  1. Sistema Audiovisual: consiste na captação, de som e imagem, dos depoimentos colhidos, durante a lavratura dos autos de prisão em flagrante. Fonte: clique aqui. (Acesso em 13/02/17)
  2. BRASIL. Lei 12.830 de 20 de Junho de 2013. Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto. gov.br. (Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. § 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais).
  3. TAVORA, Nestor; ALENCAR Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª Ed. Salvador/BA: Juspodivm, 2013. p. 103.
  4. ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías. Delegado de Polícia em Ação. 3ª Ed. Salvador/BA: Juspodivm, 2015. Capítulo III.
  5. BRASIL. Decreto-Lei 3.689 de 03 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto. gov.br.
  6. TAVORA, Nestor; ALENCAR Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª Ed. Salvador/BA: Juspodivm, 2013. p. 103.
  7. BRASIL. Decreto-Lei 3.689 de 03 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto. gov.br. (Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito).
  8. BRASIL. Decreto-Lei 3.689 de 03 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto. gov.br.
  9. LIMA. Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 3ª Ed. Salvador/BA: Juspodivm, 2015. p.116

Autor: Marcelo Ricardo Colaço

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

A vida privada, a intimidade, o segredo e o sigilo

Já tratei deste assunto aqui nesta coluna e num texto bem longo, dividido em quatro partes. Mas, tendo em vista o debate surgido nos últimos dias a respeito do tema por conta do episódio que envolveu um hacker e a primeira dama Marcela Temer, resolvi apresentar alguns dos aspectos envolvidos para a reflexão dos leitores, focado no segredo e no sigilo. Segue.

O segredo

Um dos componentes do direito à intimidade é o segredo. O segredo é também um direito subjetivo. Quem não os tem?

Ele está por todos os lados, inclusive, como direito não só da pessoa física como da jurídica e se apresenta de vários modos. Há, claro, o segredo humano, a base de todos os demais, este que cada um dos indivíduos tem, independentemente de origem ou idade: mesmo crianças, que ainda não compreendem bem as relações de comunicação, mantêm segredos.

Com efeito, o ser humano guarda segredos desde cedo, numa tenra idade. As crianças e adolescentes têm os seus e, claro, os adultos em profusão. Podem ser inocentes ou terríveis. A revelação de um segredo pode não ter qualquer consequência, como pode ser devastadora. O fato é que as pessoas, como regra, os respeitam. Guardar segredo não tem, por exemplo, relação com amor, fidelidade ou confiança. Os filhos podem manter muitos segredos resguardados dos pais e estes daqueles, sem que a relação de amor e confiança entre eles se abale um centímetro. O mesmo pode ser dar na situação amorosa dos casais: manter segredos não implica traições (a não ser, claro, que a traição seja o segredo…). Enfim, é pacífico que as pessoas guardam segredos individualmente ou em duplas, grupos, amigos, parentes etc., como é pacífico que eles devem ser respeitados.

Muitos dos segredos individuais são repartidos entre amigos e parentes. Por ser de interesse mútuo ou por não suportar guarda-lo sozinho, a pessoa o divide com alguém de sua confiança (e aqui começa a morar o perigo…).

Há também segredos de ordem profissional: o sigilo profissional é, ao mesmo tempo, um direito (do confidente e do profissional – psicólogo, psiquiatra, médico, advogado, padre etc. ) e uma obrigação, pois o profissional não pode dele abrir mão, mesmo que a pedido do juiz num processo instaurado.

Há segredos que são comerciais e industriais e ninguém duvida que eles não podem ser revelados. Eles traduzem-se nas fórmulas, práticas, procedimentos e instrumentos de negócios, no design, padrões etc. São também as informações confidenciais. Esses segredos podem pertencer a pessoa física ou a pessoa jurídica e estão salvaguardados da bisbilhotice alheia, limitados que estão no círculo concêntrico da intimidade.

Segredo e sigilo

Os termos segredo e sigilo são usados como sinônimos, mas de fato, embora imbricados, têm conotações um pouco diversas. Ambos traduzem aquilo que não pode ser exposto publicamente, aquilo que não pode ser comunicado. Mas o sigilo indica um dever legal, uma determinação para que o segredo seja mantido e que é conhecido como regra em várias profissões: na advocacia, na psiquiatria e na psicanálise, na medicina e até na confissão que é feita ao religioso (padre, bispo etc.). O jornalista, por exemplo, deve resguardar o sigilo de fonte quando as circunstâncias o exigirem. Entre nós, está estabelecido o sigilo fiscal e o sigilo bancário. Há também o sigilo das telecomunicações e o sigilo das correspondências. Enfim, uma enorme gama de situações de segredos resguardada pelas leis. Na sequência, abordarei algumas delas, mas desde logo anoto que é consensual que esse tipo de sigilo deve ser resguardado, não podendo ninguém violá-los. Aliás, não parece que exista alguém defendendo suas violações.

Interesse público e segredo

A chave para a resolução de alguns dos problemas existentes é a da busca do interesse público. A divulgação de informações deve ter por suporte esse interesse. Porém, existem fatos que devem ser mantidos em segredo, exatamente por causa do interesse público.

Há situações que naturalmente nascem bloqueadas. Vejamos alguns exemplos: nas licitações públicas para venda de companhias estatais, deve ser guardado segredo das ofertas dos interessados; nos vários tipos de concursos públicos para ingressos nos cargos estatais ou para ingresso no quadro da Ordem dos Advogados, ou na Magistratura, no Ministério Público e em todas as carreiras públicas em todos os níveis, as questões não podem se tornar públicas antecipadamente (óbvio!); o mesmo se dá no Enad, nos vestibulares etc.; acaso o Ministro da Fazenda e seus subordinados resolvam baixar medidas que afetarão o câmbio ou a bolsa de valores, tais resoluções devem ser guardadas até que possam ser levadas a público; há um longo etc. de situações que devem permanecer em segredo. O fato é que o interesse público exige o segredo, algo que não é contestado.

Sigilo profissional

O sigilo profissional se impõe a certas pessoas que exercem atividades, que em função de suas especificidades e competências, possibilitam o conhecimento de fatos que envolvem a esfera íntima e privada de outras pessoas (em alguns casos, como dos advogados, esses fatos dizem respeito a pessoas físicas e também jurídicas). Essas informações privadas são, como regra, fornecidas pelo próprio interessado (cliente, paciente, fonte) para que a relação profissional possa ter andamento. Pode se tratar de um cliente acusado de um crime, que deve revelar fatos para seu advogado; pode ser um paciente fazendo suas confissões no consultório do psiquiatra ou alguém confessando seus pecados a um padre; pode ser, também, um cliente recebendo diagnóstico de seu médico ou um jornalista colhendo informações de interesse público de uma fonte não revelada (e que ele promete resguardar) etc.

No Brasil, o sigilo profissional nasce no texto constitucional:

“É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (inciso XIV do art. 5º da Constituição Federal – CF).

E é garantido em várias normas relacionadas às profissões específicas. Cito, a título de exemplo, o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que regula o tema nos artigos 25 a 27; refiro também o Código de Ética Médica, que normatiza a questão nos artigos 73 a 79.

De maneira mais ampla o Código Civil também regula o sigilo no inciso I do artigo 229, dispondo que “Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo”. E, na mesma linha, o Código Penal no seu artigo 154 já dispunha: “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”. Sigilo bancário

O sigilo bancário é decorrente da garantia da inviolabilidade da vida privada e da intimidade tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas, garantida no art. 5º, inciso X da CF. Ele está ligado à comunicação privada feita pelos clientes com as instituições financeiras. Daí que esse direito ao segredo dos dados existentes na instituição financeira decorre de dois direitos fundamentais: o do direito à vida privada e intimidade e o do dever de sigilo profissional, conforme visto no item anterior, eis que o banqueiro ou administrador está de posse dos dados em função de sua atividade profissional.

Além disso, A lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001 estabelece para as instituições financeiras o sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

Sigilo fiscal

O segredo aqui diz respeito às informações fiscais prestadas pelos contribuintes à Fazenda Pública. É sigilo que se impõe também pela garantia de vida privada e intimidade das pessoas físicas e jurídicas (Conf. inciso X do art. 5º da CF). Há, pois, proibição de divulgação dos dados registrados, eis que as informações fornecidas pelo contribuinte ao Estado diretamente ou a seus agentes são de foro íntimo, uma vez que envolvem não só seus dados cadastrais como uma detalhada descrição do patrimônio, suas receitas, seus ganhos e suas perdas, seus investimentos etc.

O Código Tributário Nacional, por sua vez, impõe o sigilo: “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”.

E o Código Penal dispõe: “Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.” Sigilo de correspondência e das telecomunicações

O sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas é direito fundamental, garantido no inciso XII do art. 5º da CF:

“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”

Veja-se que o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados não pode ser quebrado nem por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual. A CF abre exceção apenas na decretação do Estado de Sítio (art. 139, III).

E o Código Penal estipula:

“Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa”.

Sigilo de domicílio, segredos comerciais, industriais etc.

Há, ainda, uma série de situações protegidas pela legislação constitucional e infraconstitucional, tais como a inviolabilidade do domicílio, os segredos industriais e de comércio, de marca, de projetos etc., como acima já apresentei. Na Consolidação das Leis do Trabalho, por exemplo, é motivo de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho a violação do segredo da empresa pelo empregado. Enfim, há vários outros sigilos impostos, mas penso que o que já referi é suficiente para demonstrar que não é tudo que pode ser levado a conhecimento do público, independentemente do fato pertencer ao campo do público ou do privado. Além disso, como visto, em algumas situações o interesse público impõe o segredo.

Autor: Rizzatto Nunes

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Cuidado, legislador ao volante!

Ao iniciar o texto com tal frase conotativa se pode observar como anda nosso legislador quando se trata das alterações perpetradas em nosso jovem Código de Trânsito brasileiro (CTB), instituído pela lei 9.503/97, que está à beira de completar seus esquizofrênicos 20 anos de existência, por conta de suas anacrônicas emendas.

Várias foram as alterações efetuadas no texto do CTB, algumas de pouca relevância prática na esfera criminal, área em que nos cingiremos, pois não se pode olvidar que nosso famigerado código de trânsito mescla matéria penal, administrativa e cível.

No âmbito penal, podemos citar várias inovações em crimes de grande relevância no dia a dia da persecução penal, como as dos arts. 302, 303, 306 e 308 do citado codex.

Com o fim de se demonstrar a falta de critério do legislador que, ao invés de se utilizar das premissas criminológicas e orientações político criminais, vale-se do seu mister constitucional apenas como forma de resposta falaciosa e imediata à sociedade, passaremos a analisar o art. 306 do CTB, o qual trata sobre um dos mais corriqueiros delitos perpetrados em nosso país, a condução de veículo automotor sobre a influência do álcool.

Iniciaremos com o texto original do art. 306, editado em 1997, como segue:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.1

Mesmo com uma perfunctória análise jurídica, já se observa que o legislador elegeu como padrão para o tipo penal a espécie de crime de perigo concreto. Ou seja, com a expressão “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, condicionou sua aplicação à ocorrência de um fato externo materialmente demonstrado para a correta subsunção do fato à norma e consequente incidência do tipo, o que, na prática, incentivou vários agentes de trânsito a usarem em seus depoimentos, como justificativas das prisões por ele efetuadas, os famigerados ziguezagues “flagrados”. Essa prática acabou gerando inúmeras discussões durante a aplicação do instituto, redundando na absolvição de muitos acusados, devido à fragilidade da comprovação das imputações, as quais, infelizmente, seriam apenas as primeiras em razão da carente técnica legislativa.

Entretanto, em 2008, com o falacioso pretexto de melhor regulamentar o texto, que sabemos ser uma forma dissimulada de promoção pessoal, por meio da lei 11.705, altera-se o tipo normativo do artigo 306, ex vi:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:2

No novo texto, em suma, é retirada a expressão “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, alterando, por consequente, sua natureza jurídica para crime de perigo abstrato, pois a simples comprovação do novo elemento normativo do tipo, consistente na “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”, já era suficiente à comprovação material da infração penal.

Apesar de haver supressão de um elemento do tipo concernente à comprovação do perigo que, em tese, acabaria com muitas discussões que favoreciam os acusados, a aplicação não ficou mais fácil, pois uma nova barreira legal foi criada. Tal barreira é nada mais que a inserção do elemento normativo consistente na comprovação do nível de concentração de álcool, criando-se, assim, uma dificuldade a mais na comprovação material do delito, a qual foi regulamentada por meio do decreto 6.488 de junho de 2008, determinando a forma com que seria aferida, ou seja, por exame de sangue ou teste em etilômetro.

Estes procedimentos, que bem sabemos, vão de encontro ao princípio do “nemo tenetur se detegere” e apenas poderão ser realizados com a aquiescência daquele que foi flagrado em situação que presuma ter ele ingerido álcool. Denota-se, portanto, que a implementação, por conseguinte, acabou frustrando a suposta “ratio” da alteração, a qual, a princípio, era a maior efetividade da aplicação do referido tipo penal, porém, como um veneno sem antídoto, tornou-a aos acautelados que se negavam à execução dos testes, forma de escapar à punição.

Contudo, a saga do legislador não acaba por aí. Em 2012, com a edição da lei 12.760, seguido a conhecida fúria legiferante que lhe rende holofotes, o legislador, com novo texto falacioso consistente no recrudescimento das punições, altera mais uma vez o artigo 306, ex vi:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

  • 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova
  • 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.3

Aqui, como na alteração perpetrada em 2008, se observa pontos anacrônicos se pensarmos que a retórica dos legisladores consiste, como mais uma vez frisado, no recrudescimento e melhor aplicabilidade do instituto.

O primeiro ponto foi nada mais que introduzir no texto legal as disposições constantes no decreto 6.488/08, acrescentando-se, em especial no § 2º, outros meios em que as provas podem ser produzidas que, convenhamos, demonstram pouquíssima técnica jurídica. Exemplo disso é citar após os testes de etilômetro e toxicológico o termo perícia, dando a entender não serem aqueles constituídos por provas técnicas periciais, demonstrando-se, no mínimo, uma tautologia jurídica. Mas, pior, quando depois de dar tanta ênfase à técnica pericial, como se no mundo prático forense se desse o referido valor à palavra das testemunhas que no passado demonstrou-se pífia, é esta novamente inserida, seguida da repetida e impensada expressão “outros meios de prova em direito admitidos”, como se houvesse permissão para utilização no ordenamento de provas ilegais que não se constituíssem no âmbito jurídico.

O segundo ponto, ainda mais grave, surge após todos os episódios anacrônicos e contraproducentes até então consignados, pois insere agora o legislador novo elemento normativo do tipo, qual seja, a alteração da capacidade psicomotora em razão da ingestão do álcool ou outra droga.

Apenas para lembrarmo-nos, sem a intenção de aprofundamento do tema, daquelas lições básicas e incipientes do direito penal, como a obediência ao princípio da legalidade e subprincípio da taxatividade para a punição de determinada conduta, os quais condicionam a aplicação da regra aos elementos constantes no tipo penal incriminador e que se constituem, inclusive, direito fundamental do cidadão frente à força do Estado que não deve ser desrespeitado.

Voltemos; Ora, assim, se inserido novo elemento normativo no tipo penal, deve ele, obrigatoriamente, ser demonstrado, sob pena de atipicidade formal. Desta feita, ante tal análise, podemos novamente visualizar àqueles já aqui nominados como acautelados, nova possibilidade de desconstituição do tipo penal e consequente absolvição da conduta, ante a falta da correta subsunção normativa.

Apenas para exemplificar esta situação, imaginemos o conduzido que ingere bebida alcóolica, é flagrado na direção de veículo automotor, porém se nega à execução do teste do etilômetro, mas, orientado, solicita a realização do teste clínico que, com supedâneo no art. 184 do CPP, não lhe poderá ser negado pela autoridade policial, sendo, ao final, não constatada a alteração da capacidade psicomotora. Haverá, por conseguinte, atipicidade da conduta, pois ausente elemento normativo do tipo necessário à sua caracterização, resultará na sua imediata liberdade, mesmo que os demais elementos de constatação -testemunhas, vídeos ou os famigerados outros meios de provas admitidos– demonstrem a embriaguez.

Para finalizar a saga do legislador, demonstrando-se sua dificuldade em elaborar um tipo incriminador eficaz para o delito, admitindo assim sua ineficiência, resolve tentar sanar suas falhas por vias transversas, ou seja, atacando a conduta pela via administrativa. Para tanto, por meio da recente lei 13.281 de 04 de maio de 2016, efetua mais uma inovação no CTB com vistas a coibir a prática delituosa em comento:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

  • 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.4

O que se observa agora é que resolve o legislador determinar punição administrativa severíssima, violando flagrantemente o princípio do “nemo tenetur se detegere”, pois conforme pacificamente balizado pela doutrina, não só o direito de permanecer calado disposto no art. 5º LXIII da CF constitui o “nemo tenetur“, mas a vedação de qualquer ação ativa imposta ao preso contrária à sua vontade, o que redunda em mais um grande equívoco do legislador que age no afã de tentar corrigir seus erros pretéritos, cria novas premissas legais viciadas.

Por derradeiro, ante os argumentos supramencionados, fica a dúvida: em que mão mesmo quer andar o legislador? Tem mesmo a intenção de recrudescer a punição penal? A resposta, em verdade, a todos que conhecem minimamente nosso sistema normativo é clara e dispensa ser consignada. Então, cuidado!!!, pois o legislador tem carta branca, não apenas para dirigir, mas para sua função precípua, inovar o ordenamento jurídico.

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  1. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.
  2. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.
  3. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.
  4. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.

Autor: Marcelo Ricardo Colaço

Fonte: http://www.migalhas.com.br/