Foi tudo homologado pelo TSE! Será?

O Brasil tem assistido, quase diariamente, políticos dos mais diversos partidos, sempre que questionados sobre as doações de campanha, responderem que “foi tudo homologado pelo TSE”. Em paralelo a este fenômeno, há cada vez mais a tentativa de separar o que é “dinheiro de Caixa 2” de “dinheiro de corrupção”, como se apenas o segundo caso fosse dinheiro ilícito. Estes dois assuntos são indispensáveis para o futuro da Lava-Jato e do próprio país. Vamos a eles.

Caixa 2 também é crime. O chamado Caixa 2, isto é, as doações ilegais, não podem ser vistas como mal menor. De saída, e sem necessidade de uma análise aprofundada do tema, o simples fato de omitir o que recebeu ilegalmente através do Caixa 2 já se configura no delito de falsidade ideológica eleitoral, tipificado no art. 350 do Código Eleitoral.

Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:
Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

Além do crime eleitoral, existe também o delito de sonegação fiscal, haja vista que aquele que recebeu, por fora, determinada importância, ou mesmo serviços de outra natureza, deve ser responsabilizado criminalmente pelo delito tipificado no art. 1º, I, da lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que comina uma pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, estabelecendo, verbis:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

As operações em curso no Paraná e no Rio de Janeiro estão demonstrando, sem muito esforço, que essas doações, sejam elas informadas ou não ao TSE, são fruto de corrupção. Isso porque, indagamos, qual o sentido de uma empresa, cuja finalidade é sempre lucrativa, doar milhões de reais aos partidos políticos? Será que são tão patriotas a esse ponto? Já está mais do que comprovado que o que acontece é uma antecipação daquilo que irão receber caso o político por eles apoiado seja eleito, em geral por meio de obras superfaturadas e/ou não entregues, ou de isenções fiscais. Empresários gananciosos fazem doações para recuperarem seu “investimento” com grande lucro.

Se o político usa sua parte da operação ilícita para campanhas eleitorais ou para viagens, vinhos e joias é outro assunto. O enriquecimento pessoal é ainda mais vergonhoso, mas ter dinheiro ilícito para vencer eleições não é algo irrelevante ou de menor monta.

A lei não prevê exceção ou perdão para dinheiro sujo utilizado em campanhas eleitorais, nem deveria. O político ou governante não pode escolher qual lei cumprirá ou não. Sustentar que não é crime aquilo que a lei prevê e aceitar que o partido no poder tenha uma vantagem Ilícita em prejuízo daqueles que estão na oposição são aberrações que jamais deveriam ter espaço. Caso algum advogado de defesa, à falta de argumento melhor, diga isso, podemos até compreender seu desespero, mas de modo algum chancelar uma tese tão absurda.

A Justiça Eleitoral deve aplicar, e com celeridade, as sanções cabíveis, tais como: (i) o partido político que descumprir normas referentes à arrecadação e à aplicação de recursos perderá direito ao recebimento da cota do Fundo Partidário no ano seguinte; (ii) os candidatos beneficiados respondem por abuso do poder econômico e podem ficar inelegíveis por oito anos; e (iii) o julgamento da prestação de contas de anteriores campanhas eleitorais não afasta a possibilidade de apuração por outros órgãos em relação à prática de ilícitos (em especial, arts. 25 e 30-A da lei 9.504/97, art. 92 da Resolução TSE 23.463/15 e arts. 1º, inc. I, alínea “d” e 22, inc. XIV, da lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990). O Caixa 2 é uma fonte vedada de recebimento de recursos eleitorais e, portanto, a aprovação de eventuais contas de campanha não impede posterior representação por captação ou gastos ilícitos de recursos ou por abuso do poder econômico (art. 91, § 4º, da Resolução TSE 23.463/15 e jurisprudência pacífica do TSE). As representações eleitorais por desvios na arrecadação de recursos e de eventual abuso do poder econômico são processos autônomos que podem gerar a nulificação do diploma dos eleitos e a inelegibilidade por oito anos, independentemente do processo de prestação de contas. Por fim, anote-se que os recursos de “origem não identificada” não podem ser utilizados pelos partidos políticos e candidatos, sendo obrigatória a sua transferência ao Tesouro Nacional por GRU (conforme art. 26 da Resolução TSE nº 23.463/15).

Logo, precisamos deixar claro que o caixa 2 não é um fato atípico nem de pouca gravidade. Além de antiético e imoral, o Caixa 2 pode traduzir, pelo menos, três infrações penais: falsidade ideológica eleitoral (art. 350 do CE), sonegação fiscal (art. 1º, I, da lei 8.137/90) e corrupção passiva (art. 317 do CP).

O país precisa não que se tente dizer que “Caixa 2 não é crime”, ou que não é grave, mas que: (a) sejam punidos aqueles que praticaram Caixa 2 e (b) haja uma real reforma político-eleitoral que diminua o poder financeiro dos políticos corruptos e dê maior espaço para os políticos honestos.
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Autor: Rogério Greco e William Douglas

Fonte: http://www.migalhas.com.br

Homicídio qualificado de agentes de segurança, parentes, cônjuges e companheiros: a questão do parentesco natural ou civil

Em trabalho antecedente, já foi manifestado no seguinte sentido sobre a questão do parentesco civil em relação à configuração da qualificadora do artigo 121, § 2º., VII, CP, incluída pela lei 13.142/15:

Finalmente também entram no âmbito da norma os “parentes consanguíneos até o terceiro grau”. Destacou-se a palavra consanguíneos, tendo em vista que ela impõe uma limitação que se considera indevida ao rol de pessoas alcançadas pela lei. Tão indevida que chega à inconstitucionalidade por deficiência protetiva, ao menos formalmente (já que já se demonstrou que o dispositivo em comento, na prática, é inútil em face da existência da qualificadora do “motivo torpe”). Explico:

O parentesco consanguíneo é apenas uma das espécies de parentesco no Direito Civil, mais precisamente no Direito de Família. Trata-se daquele existente entre pessoas que têm um ascendente comum ou elementos sanguíneos comuns, sendo também chamado de parentesco biológico ou natural.

Logo de início, o artigo 1593 do Código Civil estabelece que o parentesco é natural (leia-se consanguíneo) ou civil. A Constituição Federal de 1988 não permite discriminações negativas entre os parentescos natural e civil, conforme consta de seu artigo 227, § 6º. , determinação esta que é seguida à risca, como não poderia deixar de ser, pelo artigo 1596 do Código Civil. Em face disso é inafastável a conclusão de que nada justifica a proteção limitada aos parentes consanguíneos, deixando a descoberto o parentesco civil. Exemplificando: se um sujeito mata o filho consanguíneo de um policial (parentesco biológico ou natural), é atingido pela norma sob comento. Mas, se mata o filho adotivo do mesmo policial (parentesco civil), não é alcançado. Não é possível consertar o equívoco legislativo mediante o recurso da analogia porque isso constituiria analogia in mallam partem, vedada no âmbito criminal. Efetivamente houve um grande equívoco do legislador nesse ponto específico. A única consolação em meio a essa barbeiragem legislativa é o fato de que a morte de um filho adotivo de um policial, por exemplo, em represália ou vingança pela atividade deste último, configurará tranquilamente o “motivo torpe” e fará do homicídio um crime qualificado da mesma maneira, tendo em vista o mero simbolismo da norma que veio a lume com a lei 13.142/15 (CABETTE, 2017).

Em sua obra, Rogério Greco, confirma nosso entendimento. No entanto, apresenta posição divergente do autor Francisco Dirceu de Barros, o qual pretende a aplicação a não consanguíneos, afirmando que isso não constituiria analogia in mallam partem, tendo em vista a proibição constitucional de discriminação por nós também citada (GRECO, Volume 2, 2016, p. 49 – 50) e (BARROS, 2015).

Em nosso entendimento o autor (Barros) se equivoca e mistura indevidamente interpretação de normas constitucionais, as quais admitem ampliação, com normas penais gravosas, que não o admitem, especialmente, tendo em vista que o caso pode ser contornado perfeitamente mediante o uso da qualificadora do “motivo torpe”. A proposta de Barros consiste em consertar um erro de inconstitucionalidade por insuficiência com um subsequente erro de inconstitucionalidade por excesso, violando o princípio da legalidade sem qualquer necessidade. Ademais, o autor, Francisco Dirceu de Barros, confunde uma determinação de equiparação normativa (quer dizer meramente jurídica) com uma igualdade ou equiparação de fato, no mundo real. Explico: a CF, o CC, o ECA etc. equiparam, para efeitos legais, e tão somente isso, consanguíneos e adotivos (parentesco natural e legal). Isso é para fins legais, para que não haja discriminação. Mas, isso não quer dizer que não exista mais no mundo real, no mundo dos fatos, no mundo da vida pessoas que são parentes de sangue e outras que são adotivas, cujo parentesco é civil. Isso existe de fato e lei alguma vai mudar isso nunca. O que não pode ser conferido é tratamento discriminatório. Outro caso, por exemplo, o CC diz que embarcações e aeronaves são equiparadas a imóveis. Ora, por causa disso embarcações e aeronaves não se movem mais na vida real? É claro que não. Continuam sendo móveis de fato, apenas não o são de direito. Ou seja, quando o CP fala em “parentesco consanguíneo” não está falando de algo inexistente que acabou ou mesmo poderia acabar por força de lei ou mesmo de uma constituição. A questão não é normativa, é de fato. Existe esse parentesco e o civil. Isso simplesmente existe.

O problema é que no mundo científico e, mais drasticamente ainda, no jurídico, o senso comum, o “mundo da vida” tem sido desprezado em prol de uma ilusão normativa que entorpece a hermenêutica.

“A reificação é a apreensão dos produtos da atividade humana como se fossem algo diferente de produtos humanos, como se fossem fatos da natureza, resultados de leis cósmicas ou manifestações da vontade divina” (BERGER, LUCKMANN, 1990, P. 122).

Conforme aduz Muricy, com a “técnica legislativa” se tem a pretensão “de neutralizar diferenças, pela ênfase na generalidade da norma, e de argumentar em favor de uma racionalidade formal tida por imanente ao fenômeno jurídico”. Assim

“O pano de fundo da existência real, de sua multifariedade, é ignorado, em favor de uma visão reificante do fato ou da norma, visão esta que cristaliza o direito na norma e se inclina a favorecer os aspectos formais do raciocínio, como modo seguro de conhecer o direito, de olho em sua firme aplicação” (MURICY, 2015, p. 20 – 21).

Quando a lei fala no consanguíneo, pretender equiparar ali o civil para fins penais em prejuízo do réu, não é possível. É possível ampliar disposições, com base inclusive nessa questão dos parentescos, casamentos etc. para beneficiar o réu na seara penal. Exemplo: quando, nos crimes contra o patrimônio, se fala que o cônjuge que furta o outro cônjuge não recebe pena, isso é aplicável à união estável e ao casamento homoafetivo. Porque é em benefício do réu. Se fosse para prejuízo, não poderia, apesar da equiparação constitucional.

A alegação de Barros de que não há analogia porque a CF estabelece uma equiparação é fruto de uma tremenda confusão hermenêutica. Trata-se de uma falta completa de compreensão do que é alegado quando se fala em analogia nesse caso. Realmente não há lacuna a princípio, porque exatamente a lei é clara, só se aplica ao parentesco consanguíneo, não há nada, a princípio, a complementar. Os parentescos equiparados pela CF, não se tornaram “coisas” por força normativa. Eles não se amalgamaram e viraram, por natureza, uma coisa só. São fatos reais diversos e a menção do legislador é distintiva (pode até ser indevida, mas existe). A lacuna surge quando nos deparamos com uma situação de parentesco civil, constitucionalmente equiparado, aí há o problema, há uma inconstitucionalidade por insuficiência da norma ao não incluir o parentesco civil ou simplesmente falar em parentes até o terceiro grau, sem qualificar como civil ou natural. Nessa hora é que, ao tentar aplicar a norma gravosa para aquele que matou o filho adotivo, por exemplo, se está fazendo, indevidamente, uma analogia, onde ela não cabe, seja porque a lei é clara, seja porque seria in mallam partem. A constituição não é CP! Barros é que propõe a analogia, afirmando não existir analogia.

A crítica sobre a inconstitucionalidade cabe sim à doutrina e a solução no momento é a aplicação do motivo torpe, até que se conserte a lei.

Outro equívoco é pretender, por meio da doutrina, ampliar o conteúdo de norma penal para atingir algo que ela não menciona, usando uma constatação doutrinária, meramente doutrinária, de inconstitucionalidade para sustentar-se. Ora, somente o STF pode declarar a inconstitucionalidade de normas, seja por excesso, seja, como no caso concreto, por insuficiência protetiva. Até que isso ocorra, não há possibilidade de interpretar a lei contra a sua letra para impor uma qualificadora ao réu, ainda mais sendo fato que há uma norma (motivo torpe) através da qual se contorna toda a situação. Seria o caso de violar o princípio da legalidade sem motivo algum plausível.

Por derradeiro, não é demais apontar uma falha técnica no próprio título do artigo de Barros. O autor denomina as vítimas potenciais dessa qualificadora em discussão de “agentes passivos” (sic). Observe-se que o correto seria “sujeitos passivos”. A expressão “agentes passivos” é autofágica e contraditória. Ora, agente, é aquele que age, e não o que sofre a ação. Portanto, a tese já começa a desmoronar na terminologia inicial do título (BARROS, 2015).

Em suma, é insustentável pretender ampliar o conteúdo da norma penal contida no artigo 121, § 2º., VII, CP para alcançar o parentesco civil. Isso seria sim um exercício de analogia in mallam partem, tendo em vista a referência legal ordinária tão somente aos parentes consanguíneos. Não há dúvida que a discriminação é inconstitucional, mas, por agora, a solução é a aplicação da qualificadora do “motivo torpe”, até que a lei seja devidamente ajustada. Outra pretensa solução é tentar remediar um mal com outro mal; e a própria sabedoria popular já constatou que isso nunca funciona.

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BARROS, Francisco Dirceu. Os agentes passivos do homicídio funcional: Lei 13.142/2015. A controvérsia da terminologia autoridade e filho adotivo como agente passivo do homicídio funcional. Disponível em www.jus.com.br, acesso em 05.08.2015.

BERGER, Peter, LUCKMANN, Thomas. A construção social da realidade. Trad. Floriano de Souza Fernandes. Petrópolis: Vozes, 1990.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Homicídio e lesões corporais de agentes de segurança pública e forças armadas: alterações da Lei 13.142/15. Disponível em www.jus.com.br, acesso em 18.03.2017.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume II. 13ª. ed. Niterói: Impetus, 2016.

MURICY, Marília. Senso Comum e Direito. São Paulo: Atlas, 2015.

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Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette

Fonte: http://www.migalhas.com.br

A intolerância religiosa sob a ótica do direito eclesiástico; aplicação do artigo 208 do Código Penal

Passadas as manifestações calorosas sobre homoafetividade/homofobia, casamento entre homossexuais e as demais nuances que envolvem essas questões, o tema “intolerância religiosa” parece ser a bola da vez.

Note-se que todas essas questões colocam em xeque a liberdade religiosa e, portanto, não é a toa que as discussões a respeito são tão polêmicas.

Falar sobre liberdade religiosa é sempre muito complexo, vez que entramos na esfera de intimidade de cada indivíduo; a fé interior de cada um, a crença que cada um tem é um sentimento particular e inatingível. Não há como impor a alguém crer ou não crer em algo. No máximo, pode-se obrigar alguém a praticar uma determinada religião, mas isso não necessariamente indica que a pessoa crê nisso.

Vivemos num país laico onde a liberdade religiosa impera. Isso significa que não temos que nos sujeitar a uma religião imposta pelo Estado, bem como temos o direito de praticar o culto, de acordo com nossa fé, e, ainda, termos esse nosso direito, protegido. É o que reza nossa CF, em seu artigo 5º, inciso VI: “VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”

Mas, se ao Estado cabe proteger os direitos individuais e coletivos, ao indivíduo cabe a obrigação de respeitar tais direitos, por óbvio. Ora, o desrespeito ao direito à liberdade religiosa, sem dúvida, implica em uma infringência à ordem legal.

Vale ressaltar que a liberdade religiosa não é apenas um direito, mas um complexo de direitos que englobam além da liberdade de crença, o direito ao culto, à organização religiosa e o respeito à religião.

Portanto, quando falamos em intolerância religiosa, estamos diante de várias possibilidades: a ofensa pessoal, a ofensa coletiva, a ofensa subjetiva (relativa a própria fé) e a ofensa objetiva (relativa às práticas de culto e aos objetos sagrados, por exemplo).

São diversas as possibilidades de manifestações de intolerância religiosa e podemos até dizer que no Brasil os fatos envolvendo essa situação sempre foram raros, consequência da própria liberdade religiosa que vivemos.

No entanto, estamos experimentando um novo posicionamento geral da sociedade – que muitas vezes mais nos parece uma perseguição aos cristãos – em que qualquer opinião contrária ou a própria manifestação de fé pode ser taxada de intolerância religiosa. Por exemplo, se um pastor em um culto manifesta seu descrédito em relação à outra religião, pode ser acusado de fomentar a intolerância religiosa!

Nesse compasso, não seria a alegação da intolerância religiosa um verdadeiro contrassenso ao direito da liberdade religiosa??

Parece estarmos diante de um impasse. Podemos professar nossa fé, mas ser contrário a outro tipo de fé, não??

Ora, a liberdade religiosa parece encontrar resistência na sua ‘prima’, a intolerância religiosa. O que deveria ser liberdade religiosa, agora surge como intolerância religiosa?!? Como lidar com tal questão? Como mensurar até onde se dá a liberdade religiosa, sem que ela mesma seja tratada como intolerância religiosa, quando a questão em xeque for exatamente a religião??

Há um limiar (muitas vezes subjetivo) que deve ser observado e esse está ligado ao respeito à religião, direito esse protegido pela nossa CF, como já dito acima.

No âmbito da liberdade religiosa, há espaço para o respeito mútuo e isso é o que tem sido ignorado. É possível a convivência pacífica entre os diferentes credos; basta cada qual praticar a sua fé e não entrar na esfera de outrem. Mas a realidade está longe de ser essa e as ofensas tem se tornado cada vez mais frequentes. E, muitas vezes, as ofensas vividas acabam sendo suportadas exatamente por receio de que qualquer manifestação contrária seja considerada uma prática de intolerância religiosa.

Mas, de forma prática, diante da ofensa, como pode ser protegido o direito à religião e a manifestação de fé de cada um? Existe base legal para garantir esse direito?

A resposta é SIM.

Nosso CP, em seu artigo 208, tipifica como crime o desrespeito não só a prática de culto, mas à própria pessoa, por motivo religioso. Vejamos:

Art. 208 – Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:

Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único – Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

Com base no ordenamento legal em questão, podemos concluir que com a mesma pena que uma pessoa que ofender alguém por motivo religioso, será julgado aquele que perturbar culto religioso. Há, portanto, proteção à fé professada pelo pastor, em um culto, e essa sua manifestação de fé não poderia, portanto, ser taxada de intolerância religiosa, se ela não se der, por óbvio, de forma desrespeitosa à nenhuma outra religião.

Da mesma forma, e com base no mesmo ordenamento legal, podemos tipificar como crime a conduta do cidadão que num evento público achou por bem profanar a figura de Jesus Cristo, crucificado na cruz, travestido. Ora, ele desrespeitou não só a religião em si, mas, no mínimo, um sem número de cristãos, sejam eles evangélicos ou católicos.

Temos, portanto, que a manifestação de fé de cada indivíduo, ainda que exercida de forma coletiva, merece respeito e possui proteção legal que pode e deve ser aplicada quando houver desrespeito à religião, seja no âmbito pessoal ou coletivo, de modo que a intolerância religiosa deverá sempre ser analisada sob a ótica do Direito Eclesiástico, permeando todas as nuances do direito à religião, abraçadas pela nossa Constituição Federal.

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Autor: Taís Amorim de Andrade Piccinini

Fonte: http://www.migalhas.com.br

A prisão em flagrante do advogado no exercício da profissão

Imponentemente está estabelecido em nossa Carta Magna no art. 133 que

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Fazendo uma rápida reflexão sob o dispositivo citado, nos questionamos: que limites são esses?

Como o assunto em pauta é a prisão em flagrante do advogado no exercício de seu mister, somente nele que nos atentaremos para que o foco não se disperse.

Pois bem, assim sendo, quando o advogado pode sofrer uma prisão em flagrante no exercício da profissão?

Encontramos a resposta, de forma clara e cristalina, no art. 7°, §3° do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (lei Federal 8.906/94) que dispõe:

“Art. 7º São direitos do advogado:

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo”.

Para que possamos compreender a real aplicação do dispositivo acima, precisamos saber quais os crimes que a lei estabelece como inafiançáveis, pois somente eles e, frisa-se, unicamente eles, quando cometidos no exercício da profissão, habilitam a prisão em flagrante do advogado.

Nossa Carta Magna de 1988 estabelece em seu art. 5°, incisos XLII, XLIII e XLIV os crimes inafiançáveis:

Art. 5° (…)

“XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático“: (grifo nosso)

Dessa forma, o amparo constitucional é suma importância quando o advogado atua fora da zona de conforto e encontra-se diante de uma possível, por exemplo, violação de prerrogativa. Fazer valer um direito seu no exercício de sua profissão é um direito garantido por lei federal e assim deve ser respeitado.

Na prática, o que muito acontece quando o advogado faz valer suas prerrogativas de forma incisiva e segura, mostrando-se conhecedor daquilo que sustenta, logo surge algum tipo de cerceamento de atuação por parte da “autoridade” que está se debatendo a questão e, quase sempre, com a intimidação de voz de prisão, diga-se, em flagrante delito.

Para que consigamos compreender ainda mais o assunto aqui exposto, a CF/88 fala que a prisão em flagrante do advogado se dá, também, pelo cometimento de crimes tidos como hediondos (lei 8.072/90).

Que advogado cometerá um crime hediondo ou qualquer outro descrito como inafiançável (tortura, racismo – e não injúria racial -, terrorismo…) no exercício da profissão?

Parece-me fora da realidade imaginar um advogado cometendo alguns dos crimes inafiançáveis descritos quando exerce sua honrosa profissão.

Certo é que para toda regra existe uma exceção, porém, neste caso, enxergo uma exceção bem distante.

Esta reflexão deve ser feita com muita atenção, pois a temeridade da prisão em flagrante que padece alguns advogados quando estão exercendo sua profissão é real e constante, o que não deveria acontecer quando se tem o conhecimento constitucional e penal acerca do tema.

Nosso diploma processual penal, em seu art. 323, reitera o disposto na CF/88 estabelecendo os crimes que são inafiançáveis

“Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;”

Assim, com base constitucional, penal e processual penal afasta-se, por completo, o folclore da prisão em flagrante do advogado pelo crime de desacato, desobediência…ou qualquer outro (cometido no exercício da profissão) que não seja inafiançável.

Apenas para complementar o tema, recomenda-se a leitura e estudo dos artigos 61 e 69 da lei 9.099/95 que tratam sobre as infrações penais de menor potencial ofensivo e do termo circunstanciado, respectivamente.

Jamais um profissional de tamanha importância deve ser privado de exercer o seu ofício por represálias ilegais, inexistentes no ordenamento jurídico ou, pior, criadas para a conveniência de alguma classe sem amparo legal.

Ainda, por fidelidade jurídica, ressalta-se que o advogado pode cometer crimes no exercício da profissão como qualquer outro profissional e responderá por isso na medida de sua responsabilidade, porém, a prisão em flagrante delito somente será legal quando fundamentada nos casos expressamente previstos em lei.

Como estamos abordando o §3° do art. 7° do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, devemos fazer menção, também, ao inciso IV do artigo supracitado, a saber:

“IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;”

Com base no dispositivo acima, sendo o flagrante legal ou ilegal (o que será apurado em cada caso concreto), o advogado tem o direito de ter um representante da OAB para acompanhar toda a situação que se encontra fortalecendo, ainda mais, o livre exercício da advocacia quando realizado dentro dos padrões éticos, morais e profissionais.

Corroborando todo o exposto quanto à liberdade de atuação profissional do advogado, dispõe o art. 31, §§ 1° e 2° da lei 8.906/94:

“Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.

§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.

§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.”

Por fim, sabendo o advogado desta importante prerrogativa estabelecida em lei federal, quando se ver diante de uma situação arbitrária no exercício da profissão, não deve nada temer e, se for o caso, buscar amparo no ordenamento jurídico para fazer valer um direito seu (e não um favor) como, por exemplo, na lei 4.898/65 (abuso de autoridade), pois, conforme esta dispõe em seu art. 3°, “j”:

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Nada é mais atentatório à Justiça do que uma afronta às prerrogativas advocatícias!

“O que me preocupa não é o grito dos maus.
É o silêncio dos bons”
. Martin Luther King

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Autor: Denis Caramigo Ventura

Fonte: http://www.migalhas.com.br