O tal “princípio” do in dubio pro societate

Analisamos cerca de 250 artigos de nossa Constituição Federal e mais de 800 artigos doCódigo de Processo Penal brasileiro e concluímos que: NÃO EXISTE!

Esse tal ”princípio”, se é que podemos chamá-lo de princípio, na verdade não passa de uma descaracterização das efetivas garantias, sendo totalmente incompatível com o Estado democrático de direito.

Não existe previsão legal para tal ”princípio”, essa falácia que querem nos empurrar de goela abaixo, é resquício de um Estado autoritário, ditatorial, digno de um tribunal inquisidor.

Vejamos que no meio do percurso, sempre surgi algum ”super herói” tomando pra si a responsabilidade do caos social e querer resolver a situação – absolvendo o tal clamor social – com o Direito Penal.

Portanto, a dúvida JAMAIS pode autorizar uma pessoa a sentar-se nos bancos dos réus. É preciso ter certeza, sensatez e indícios razoáveis, aqui não há nenhum espaço para dúvida. Aliás não se pode dizer que é interesse da sociedade processar criminalmente uma pessoa sem uma base concreta.

O ministro do STF, José Celso de Mello Filho, alerta:

”Não se revela admissível, em juízo, imputação penal destituída de base empírica idônea, ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustar-se, em tese, ao preceito primário de incriminação. Impõe-se, por isso mesmo, ao Poder Judiciário, rígido controle sobre a atividade persecutória do Estado, notadamente sobre a admissibilidade da acusação penal, em ordem a impedir que se instaure, contra qualquer acusado, injusta situação de coação processual.”1.

Do mesmo modo, Maria Thereza de Assis Moura, ministra do STJ em uma análise mais profunda, adjetiva melhor o tal ”princípio”:

”A acusação, no seio do Estado Democrático de Direito, deve ser edificada em bases sólidas, corporificando a justa causa, sendo abominável a concepção de um chamado princípio in dubio pro societate”. 2

O Promotor de Justiça aposentado pelo Ministério Público de São Paulo e renomado processualista penal, Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu Código de Processo Penal comentado, assevera que:

”É indispensável haja nos autos do inquérito ou peças de informação, ou na representação, elementos sérios, sensatos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis de que o seu autor foi a pessoa apontada”. 3

Posto isso, não podemos curvar nossas cabeças e aceitar de forma passível esse invencionismo do Ministério Público.

Doutro lado, o ônus de prova cabe exclusivamente ao órgão acusador, não se pode transferir essa incumbência ao acusado, este, não tem a obrigação de provar a sua própria inocência.

______________

1– STF, Inquérito 1.978-0, Rel. ministro Celso de Mello, Plenário, J. 13/09/2006 DJ de 17/08/2007.

2– STJ, HC 175.639, Rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. 20/03/2012, DJe 11/04/2012.

3- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 31
______________

Autor: Leandro da Silva Santos

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

O advogado como síndico profissional

Introdução

A evolução da sociedade dita às regras de conveniência e convivência. Sob a égide dessa expressão que discorremos sobre o assunto atual, interessante e dinâmico nas relações condominiais: a figura do sindico profissional advogado.

Mas o que se entende por síndico profissional? E porque um advogado é crucial para análise dos aspectos de uma boa convivência entre moradores.

1. Conceito

No dicionário Aurélio define o substantivo síndico de forma objetiva e sintética. Vejamos:

“Nos edifícios em que há condomínios, pessoa escolhidas pelos condôminos para tratar dos interesses e da administração do imóvel”.

O síndico é a pessoa escolhida para defender os interesses do condomínio, administrar uma comunidade, por isso cabe ele zelar pelos interesses de todo os condôminos, indistintamente, ainda que um deles não desperte simpatia.

Pois bem, em sem tratando de um bem comum, bem como o condomínio está sendo uma fusão de interesses individuais, é de extrema importância um pessoa imparcial que lute pelo interesse da coletividade condômina, chamada síndico.

2 . Figura do sindico condominial na legislação brasileira

No Brasil, desde 1964 que a existência da figura do síndico é uma exigência legal conforme lei federal 4.591 de 64, onde estabelece as bases para o funcionamento de um condomínio.

A lei determina a existência de uma convenção, criada e aprovada pela assembleia de condôminos, onde e eleito um síndico para se responsabilizar pela fiscalização e cumprimento dessa norma conjunta.

Com o advento do novo Código Civil, em seu artigo 1.347 e 1.348, vieram a figura, bem como direitos e deveres do síndico condominial.

Podemos citar como os principais deveres, o dever de garantir a vigilância, moralidade e segurança, bem como os serviços que interessam a todos os moradores do edifício.

Além do mais o Código Civil, engrandeceu o leque de pessoas que podem se tornar síndico, uma das principais seria a figura do síndico profissional.

3. Síndico profissional

No artigo 1347 do CC, trouxe à possibilidade de uma pessoa alheia a sociedade condominial em se tornar sindico, aparecendo então à figura do síndico profissional. Vejamos o que dispõe o presente artigo:

Art. 1.347. A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se

De modo a aperfeiçoar função do síndico condominial, o legislador trouxe a figura do síndico profissional. Com o objetivo de ser mais imparcial que os síndicos que encontrasse entre os moradores.

Além do mais a própria lei federal, faz referência a pessoa alheia ao condomínio, está na atividade sindical.

Art. 22. § 4º Ao síndico, que poderá ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio.

É nítido que a figura de um síndico fora da coletividade condominial, trás mais segurança nas decisões que favorecem todos. Haja vista que o profissional, será mais imparcial e consequentemente mais justo em sua atividade.

4. Síndico advogado

5. Mas qual vantagem de ter um síndico advogado?

Como a profissão de síndico não engloba apenas a simples administração de um condomínio, é clara e evidente uma atuação jurídica, seja em representação ou no auxílio das confecções de documentos e normas que regem o respectivo condomínio. É tendo um profissional qualificado juridicamente é primordial para um bom atendimento a demandas jurídicas, seja preventivamente ou em litígios judiciais.

Como já citado anteriormente a legislação brasileira vem se modificando constantemente, tendo esse panorama social como a principal realidade brasileira, é de suma importância que o condomínio não fique cultivando um síndico sem a qualificação jurídica devida.

Com a modificação diária da legislação brasileira, é notório que o condomínio esteja em parceria com um profissional atualizado com as normas do estado de direito, e quem seria mais qualificado que um advogado? Um profissional que tem como principal instrumento de seu trabalho esses tão temidos textos atualizados.

Além do mais, em relação aos deveres do síndico expostos no artigo 1.348 do Código Civil, podemos observar uma atuação mais correta quando o síndico é advogado, pelo simples conhecimento de procedimentos e aspectos jurídicos. Dentro de várias ações que o síndico profissional advogado pode atuar com uma melhor competência que simples síndico morador, podemos verificar a atividade representativa expresso no artigo 1.348 do Código Civil. Vejamos o que dispõe:

Art. 1.348. Compete ao síndico:

II – Representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns.

Na atividade representativa, nada melhor que uma pessoa que domine todo o conhecimento da causa no âmbito fático jurídico da situação real do condomínio, apresentada diante do judiciário, de modo que a defesa dos interesses da sociedade condominial fique mais serena e tenha um melhor resultado para coletividade representada pelo sindico profissional advogado.

Cabe ressaltar outra atividade que jurídica atribuída ao síndico, que estaria expressa no inciso III do artigo anteriormente citado. Vejamos:

III – dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio;

Então nesse caso, a paciência do síndico é colocada em prova. Como demonstrar e levar ao conhecimento dos moradores a existência de procedimento judicial contra condomínio, sem se constranger ou se deixar leva pelo problema? Pois bem é imperioso um profissional que saiba manter a calma e demonstrar o problema jurídico de maneira técnica e segura, qual é melhor profissional que um advogado? para facilitar a compreensão dos procedimentos jurídicos, de modo que fique mais nítido e simples, passando uma segurança melhor para o condomínio.

Dentre essas e outras justificativas, um advogado síndico é visto com mais prestigio para administração de um condomínio, de modo que passará mais segurança às atividades que demonstrem um conhecimento jurídico mais amplo.

6. Conclusão

Pelo exposto é nítido que a sociedade condominial vem sofrendo com as atualizações de leis que regem suas relações, além do mais a falta de profissionais sem a qualificação correta acarretam e gastos altos que poderiam ser evitados com a contratação de profissionais que acompanhem essas atualizações.

Vale-se então pela aparição da figura do advogado como síndico profissional. que sendo uma pessoa alheia a sociedade condominial e qualificada pelos conhecimentos adquiridos em sua jornada profissional, trará ao condomínio uma relação imparcial, justa e técnicas jurídicas a sua atividade, de modo que trará mais serenidade e benefícios maiores a vida condominial.

Autora: Tatiana Morais

Fonte: http://www.migalhas.com.br

Cartéis – Domínio de mercado e mercado relevante – Fraude à licitação

Tempos recentes evidenciaram práticas antigas no Brasil, em decorrência de investigações dos Ministérios Públicos de fraudes à licitações e formação de cartéis. São ações criminsoas extremamente perversas para a economia, que geram bilionários superfaturamentos e consequentemente prejuízo inestimável à população.

Em tempos de dificuldades econômicas, combater seriamente estes crimes tornou-se política criminal indissociável para os órgãos de persecução criminal. As investigações revelaram que as ações criminosas, via de regra, conjugam a prática de dois gêneros de delitos principais: as fraudes às licitações previstas na lei 8.666/93 e os crimes de formação de cartéis, previstos no artigo 4° da lei 8.137/90.

O entendimento majoritário no Brasil é no sentido de que os crimes, de formação de cartel e fraude à licitação previsto no artigo 90 da lei 8.666/93 – são formais, não se exigindo a efetiva burla à concorrência, bastando entabulação de acordos visando a fraude à concorrência, ainda que essa, efetivamente, não chegue a termo.

Este também é o entendimento adotado pelos países integrantes da OCDE – Organização para Cooperação do Desenvolvimento Econömico, formado pelos países mais desenvolvidos de primeiro mundo.

O artigo 4° II, da lei 8.137/90, diz que o crime se constitui quando o convênio visa determinado objetivo; e o artigo 90 da lei 8.666/93, diz que o delito se constitui quando o ajuste (entre os agentes) frauda o caráter competitivo da licitação com o objetivo de obter vantagem.

Apesar da clareza dos dispositivos, e da orientação da OCDE, há entendimento isolado diverso no sentido de que:

  • a prática prevista no artigo 90 da lei 8.666/90 se consuma no momento da assinatura do contrato com a Administração Pública, correndo a partir daí prazo prescricional.
  • o delito do artigo 4° II da lei 8.137/90 exige demonstração de domínio do mercado, ocorrência em mercado relevante e demonstração de concentração de poder econômico.

Vejamos então o tema do ponto de vista de interpretação lógica e sistemática:

Análise dos tipos penais

  1. a) Artigo 90 ”caput” da lei 8.666/93 (fraude à licitação)
  2. b) Artigo 4° II ”a”, ”b” e ”c” da lei 8.137/90 (cartel)
  3. Artigo 90 ”caput” da lei 8.666/93. Natureza de Crime Permanente.

Crime permanente (formal ou material) é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo segundo a vontade do sujeito ativo do delito. Nesses crimes, a situação ilícita se prolonga no tempo, de modo que o agente tem o domínio sobre o momento consumativo do crime.

Nesse sentido, na doutrina, veja-se MIRABETE: ”Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo”.1 Também na doutrina estrangeira ROXIN: ”Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido com la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.”2 E ainda ANTOLISEI: ”Si dicono permanenti i reati nei quali il fatto che li costituisce dà luogo ad una situazione dannosa o pericolosa, che protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta del soggeto.”3

Crimes instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências.

Nos crimes (formais) de natureza permanente, o próprio agente, mediante ação comissiva (não omissão), age para reiterar a prática criminosa. Exs.: Sequestro, fraude à previdência social (enquanto o agente recebe o benefício indevido), porte de arma de fogo, lavagem de dinheiro etc. Nos crimes (formais) instantâneos de efeitos permanentes, o agente age uma só vez (ação ou omissão), e os efeitos se prolongam independentemente da vontade do agente. Exs. Uso de documento falso (art. 304 do CP), Adulteração de sinal identificador (art. 311 do CP), o furto (art. 155, caput, do CP). Veja-se que o agente, aqui, falsifica, adultera, subtrai uma só vez, e os efeitos daquela ação repercutem, por si só, no tempo.

Nos delitos de fraudes à licitação (art. 90 da lei 8.666/93)4, a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contrato decorrente da licitação fraudada, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos – agem – e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime.

Nesse sentido foi a R. decisão do ministro Rogério Schietti Cruz ao negar liminarmente o reconhecimento de prescrição em caso que tratava do tema:

STJ. Processo HC 402097. Relator(a). Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Data da Publicação. 12/06/17.Decisão. HABEAS CORPUS Nº 402.097 – SP (2017/0130082-6). IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PACIENTE[…]: DECISÃO. […] estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso em Sentido Estrito n. 0026495-43.2014.8.26.0050. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 4º, II, “a”, “b” e “c”, da lei 8.137/90, 90, caput e 96, I e V, ambos da lei 8.666/93, por ter “em conluio com os demais denunciados, formado cartel para fixação de preços artificiais, proposta pro-forma e divisão de mercados nas obras do Projeto Linha 5 do Metrô de São Paulo (Procedimento Licitatório Internacional 83578, da CPTM – Companhia Paulista de Trens Metropolitanos)” (fl. 3). Em 31/314, o Juiz de primeiro grau julgou extinta a punibilidade dos denunciados pela ocorrência da prescrição e rejeitou a denúncia. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, havendo o Tribunal de origem dado provimento ao recurso a fim de cassar a decisão de primeiro grau e determinar o prosseguimento do feito. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que é ausente a justa causa para a ação penal, haja vista que os crimes pelos quais “o paciente foi denunciado possuem natureza formal e consumação instantânea, estando, portanto, prescritos à época do oferecimento da denúncia” (fl. 2). Afirmam, ainda, que, mesmo que não reconhecida a prescrição, deve o juiz de primeiro grau apreciar as demais hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal, sob pena de supressão de instância. Requerem, liminarmente, a suspensão do feito até o julgamento final deste writ. No mérito, pugnam pela declaração da prescrição dos crimes imputados na denúncia e o consequente trancamento do processo penal por ausência de condição da ação.

Subsidiariamente, postulam “a determinação de remessa dos autos ao juiz de primeiro grau para que reaprecie as demais condições da ação e pressupostos processuais” (fl. 14). Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não identifico manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. O Tribunal de origem destacou que “prematura a rejeição da inicial acusatória diante da plausibilidade dos argumentos apresentados”. Isso porque, para a Corte estadual, tratando-se de crimes permanentes, “cuja consumação de prolonga no tempo, configura-se legítima a instauração do processo”.Salienta, ainda, que “a cada pagamento efetuado e a cada aditamento ou renovação contratual, os crimes se perpetuam, pois não seria lógico pensar que o contrato derivado de formação de cartel e assinado mediante fraude à licitação teria cumprimento lícito” (fl. 1.411). Assim, o pretendido reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva se confunde com o próprio mérito do writ, razão pela qual deve ser analisado em momento oportuno pelo órgão colegiado, quando serão minuciosamente examinados os fundamentos embasadores da pretensão. Quanto ao pleito de que o juiz de primeiro grau analise das demais condições da ação e pressupostos processuais, observo que ao proferir decisão em embargos declaratórios, o Tribunal de origem ressaltou que “no tocante à determinação de regular seguimento do processo, restou clara a necessidade de análise pelo d. magistrado a quo dos demais requisitos para rejeição ou recebimento da denúncia o que se dá, por óbvio, somente em relação aos delitos em que não foi mantido o reconhecimento da prescrição por este Tribunal” (fl. 1.460). Logo, não há, em princípio, plausibilidade jurídica do direito tido por violado. À vista do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal coator e ao juízo de primeiro grau, via malote digital. Depois, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 05 de junho de 2017. ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. (grifamos).

E este raciocínio também é acompanhado pela jurisprudência do STF:

STF: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE VERSUS CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. SÚMULA 711. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da lei 9.605/98), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38 da lei ambiental). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à lei 9.605/98. Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada. 4. Recurso desprovido (RHC 83.437/SP, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ 18.04.2008). (Grifamos)

Na mesma esteira devem seguir os similares crimes de fraudes à licitação. Estes são de outra espécie, catalogados pela lei como ”crimes contra a administração pública”, normatizando, a lei, as ”licitações e contratos da Administração Pública”. Lei 8.666/93.

Nestas formas de delitos, os núcleos são:

No artigo 90, caput: […] ”fraudar” ou ”frustrar” – mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente –, o caráter competitivo do procedimento licitatório […]”

Assim, o agente que, de qualquer forma, frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório – em prejuízo da Fazenda Pública, reitera a prática do delito cada vez que o contrato, decorrente da fraude, é renovado; entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos, ou esteja em vigência, dependendo de entrega o bem e/ou do serviço. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A Fazenda pública continua pagando por um contrato fraudulento, então o crime se perpetua até o seu termo. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento.

A lógica interpretativa é ainda mais clara quando se analisa a sistemática da própria lei 8.666/93 – em seu artigo 58, que estabelece a relação de continuidade na relação jurídica entre a Administração Pública e o contratado, podendo aquela aplicar sanções pela inexecução:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de: […]

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (grifamos)

Durante a execução do contrato e também por ocasião dos aditamentos, se efetivam pagamentos. Então, é conclusivo que os ”efeitos” daquela ação fraudulenta também se irradiaram em caráter ”permanente”, sendo efetivamente reiterados pela ação dos agentes. Não há consumação do delito em um único momento, porque os seus efeitos se irradiam até a entrega do objeto.

Não pode ser adotado o entendimento isolado de que este delito de fraude à licitação (artigo 90 dalei 8.666/93), se consuma com a assinatura do contrato administrativo, para a partir de então começar a correr o prazo prescricional. Este é o entendimento doutrinário e majoritário no TJ/SP no sentido de que se trata de crime permanente, que se renova, se protrai no tempo, conforme novas ações criminosas são praticadas, mesmo em sede de cumprimento do contrato, e com respectivos pagamentos. Nestas condições, o crime estará perfeitamente consumado somente com o fim do cumprimento do contrato, fixando-se aí o termo inicial da prescrição.

Nos crimes de fraudes à licitação desta espécie, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo – execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de ”cumprimento” do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional.

Veja-se, a propósito, importantes e recentes decisões do TJ/SP, a respeito do termo inicial da prescrição em crime de fraude à licitação:

Processo: 2055547-06.2014.8.26.0000. Mandado de Segurança. Área: Criminal. Assunto: DIREITO PENAL – Crimes Previstos na Legislação Extravagante – Crimes da Lei de licitações. Origem: Comarca de São Paulo/Foro Central Criminal Barra Funda/7a Vara Criminal. Números de origem: 0026495- 43.2014.8.26.0050. Distribuição: 2a Câmara de Direito Criminal. Relator: ALEX ZILENOVSKI

”O crime de cartel só se inicia neste momento, perpetuando-se, todavia, pela vontade dos agentes, a cada reunião, a cada acordo, ajuste, convênio e/ou aliança. Perpetua-se, depois, em caso de adjudicação do contrato, do objeto da licitação, em solução de continuidade, pois todos os inúmeros atos decorrentes do contrato só se realizaram pelos agentes das empresas consorciadas porque formaram o cartel. Os integrantes do cartel, então, estendem os seus tentáculos para toda a execução do contrato continuando a irradiar seus efeitos”. Ressalta, no tocante aos delitos de fraude à licitação, que ”[…] o agente que, de qualquer forma (também mediante a prática de cartel) frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório em prejuízo da Fazenda Pública, reiterando a prática do delito cada vez que o contrato (decorrente da fraude) é renovado, entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento”. Acrescenta, corretamente, que ”[…] nos delitos de fraude imputados na denúncia, a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contato decorrente da licitação, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos agem e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime. Nesta esteira de raciocínio, nos crimes de cartel e de fraudes à licitação, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de cumprimento do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional”. Posto isto, com as vênias do Ilustre Juízo Impetrado, presentes os requisitos previstos no art. 41 da lei adjetiva, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR para cassar a r. Decisão, ora impugnada, nos termos da súmula 709, do C. Supremo Tribunal Federal […]. São Paulo, 09 de abril de 2014. ALEX ZILENOVSKI – Relator. (grifamos)

ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos do mandado de segurança 2066168-62.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 30º VARA CRIMINAL DA CAPITAL. ACORDAM, em 4º Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ”Por votação unânime, concederam a segurança, nos termos do v. acórdão. Com declaração de voto convergente do E. 2º Juiz, Des. Luis Soares de Mello”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. desembargadores EUVALDO CHAIB (presidente) e LUIS SOARES DE MELLO. São Paulo, 5 de agosto de 2014. Edison Brandão RELATOR. Mandado de segurança 2066168- 62.2014.8.26.0000 Impetrante: MINISTÉRIO PÚBLICO. Impetrado: Juiz de Direito da 30º Vara Criminal da Comarca da Capital. MANDADO DE SEGURANÇA. […] Como é sabido, destinando-se o mesmo a buscar contratos administrativos, na esmagadora maioria, são contratos de trato sucessivo com a administração, de modo que, enquanto tais contratos ativos estiverem vigentes, ainda, estarão, em tese, sendo perpetrados atos do mesmo ”cartel”, sendo dessa forma, crime de natureza permanente. Para fins de recebimento da denúncia, dever-se-ia, portanto, estar demonstrado o final de tal conduta, vale dizer, que todos os atos, arquitetados ou abrangidos pelo cartel tivessem já cessado, exame este que sequer foi feito. Frise-se mais uma vez que, os contratos de trato sucessivo, por si só, continuam gerando efeitos criminosos, quando assim são desde sua origem, posto que, além da ”formação de cartel”, existe de forma autônoma a prática de outros crimes, estes por vezes instantâneos de efeitos permanentes. Neste particular, em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado. Tal fato é notório em contrato moderno que ultrapassa décadas em sua validade, sendo impossível que se imagine prescrita a conduta criminosa, quando em exemplo, agentes do crime, continuam reiteradamente a se apoderar criminosamente de verbas do erário. Aceitar-se tal entendimento, levaria a conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da administração, o que evidentemente não ocorre.[…]. Diante disso, é de se concluir que há direito líquido e certo a ser amparado, porque há plausibilidade do direito alegado pelo impetrante, e presente o perigo na demora do provimento final do recurso em sentido estrito interposto nos autos da ação originária, assim é de se conferir, nos termos acima mencionados, efeito ativo ao aludido recurso em sentido estrito, com consequente recebimento da denúncia nos termos propostos e determinação do prosseguimento da ação penal. Ante o exposto, CONCEDO a segurança. EDISON BRANDÃO. Relator. Voto 31.726. Mandado de segurança 2066168-62-2014.8.26.0000. Comarca: São Paulo (30° Vara Criminal) Impetrante: Ministério Público.

Impetrado: MM. Juiz de Direito da 30º Vara Criminal da Capital. […] DECLARAÇÃO DE VOTO. […] em tese e ao que parece, não incidiria aqui o princípio da especialidade. A exordial retrata, e bem, possível criação de cartel em determinado momento, e, em outro, o cometimento de fraude licitatória, em prejuízo agora da administração. Para além de serem diversas as objetividades jurídicas (proteção da regularidade da economia e proteção dos interesses da administração pública, no seu aspecto moral e patrimonial, respectivamente) e o sujeito passivo (sociedade e o Estado, respectivamente), diverso também é o dolo dos agentes (fraude ao mercado, como um todo, e fraude à concorrência específica, respectivamente). Tais crimes podem, em tese, coexistir, na medida em que é plenamente possível, em um dado momento, haver acordo, convênio, ajuste ou aliança ao controle do mercado (lei 8.137/90), e em outro momento, já formado o cartel, visarem os agentes fraudar determinada concorrência, em prejuízo da administração. E é exatamente isso o que descreve a denúncia, f. 28/58. Se assim é, existindo, ao menos em tese, dois delitos, ambos adequadamente descritos na denúncia, a prescrição, por certo, deve ser analisada de forma individualizada. […] Mas há mais. Porque em relação ao crime de fraude de licitação (art. 90, caput, da lei 8.666/93), também adoto o posicionamento manifestado pelo eminente relator, de se tratar de delito permanente. Especialmente se considerarem os aditivos ou aditamentos ao contrato original, em que se irradiam os efeitos da ação fraudulenta, renovando-se o prejuízo da administração e a vantagem indevida do agente criminoso. Acolher-se entendimento contrário, como bem acentuou o eminente relator, ”levaria à conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da administração, o que evidentemente não ocorre”. Des. LUIS SOARES DE MELLO NETO. (grifamos)

  • Clique aqui para ver a íntegra do artigo.

_____________

1- MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 129.

2- ROXIN, Claus. Derecho penal: parte geral. Madrid: Civitas, 1997, p. 329.

3-
 ANTOLISEI, Franceso. Manuale di diritto penale. Giuffrè Editore, 1994, p. 240.

4-
 Como também no caso do 96 da lei 8.666/93.

______________

Autor: Marcelo Batlouni Mendroni

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Como as novas regras europeias irão impactar a privacidade de dados no Brasil

Depois de um ano cheio de vazamentos de dados, ataques cibernéticos a Europa implementa em 2018 uma nova legislação. A nova regulamentação aprovada vai mudar a responsabilidade das companhias que coletam e armazenam dados dos usuários.

A GDPR – sigla em inglês para Regulamento Geral de Proteção de Dados tem como principal objetivo uniformizar toda legislação de privacidade de dados na Europa. Entrará em vigor em maio de 2018, com a promessa de multas salgadas para quem descumprir as regras. Serão € 20 milhões ou 4% do volume de negócios total do ano anterior, o que for maior.

Com a nova regulamentação, os usuários poderão ter mais autonomia com relação às suas informações pessoais. Eles poderão incluir, excluir e corrigir seus dados quando desejarem e as companhias terão de fornecer sistemas capazes de garantir esse direito, deixando explícito como e quando os dados serão utilizados.

Para lidar com os dados das pessoas, as empresas terão que comprovar que possuem sistemas seguros que garantirão a privacidade do usuário. A medida vale para as empresas europeias e não europeias se prestarem serviços dentro da União Europeia.

A nova regulamentação é o primeiro passo para impor limites quando o assunto é a segurança dos dados na internet, seja pelo armazenamento ou pelo seu uso, para fins de publicidade, por exemplo. Essa é uma discussão que as autoridades mundiais precisam ter faz tempo.

Não será uma tarefa fácil uniformizar as regras de armazenamento de dados, mas é um primeiro passo.

E o que as empresas brasileiras têm com isso? Muito! Pelas novas regras, mesmo as empresas fora da Europa poderão ser penalizadas. Assim, uma filial de empresa europeia seguirá as regras, assim como seus prestadores de serviço.

Além do efeito cascata, a GDPR é o primeiro modelo de regulamentação da segurança de dados, que tende a ser seguido por outros blocos econômicos para a criação de suas próprias regras.

Em um mundo interligado pela internet, nada mais coerente do que a criação de legislação que garanta a privacidade e cuidado com os dados de todos. Afinal, ainda estamos vivendo na era da informação e os dados se tornam cada vez mais extremamente valiosos, e sensíveis a nós, e as empresas em suas estratégias de mercado, publicidade, marketing entre outras coisas.

Autor: Roberto Alessandro

Fonte: http://www.migalhas.com.br/