Delitos de perigo são legítimos?

Os delitos de perigo são vistos hoje como um instrumento relevante na atividade de controle de condutas socialmente desvaliosas.

Porém, não se pode perder de vista que seu uso cada vez mais acentuado clama por uma racionalização, sob pena de se possibilitar uma criminalização intensa, sem, contudo, se ter um conteúdo efetivo, utilizando-se essa categoria delitiva de maneira vazia e, por conseguinte, longe de qualquer preceito mínimo de garantias fundamentais – sobretudo quando trata-se da categoria de perigo abstrato.

A legitimidade dos delitos de perigo, notadamente de perigo abstrato, com isso, deve ser retirada a partir da leitura que se faz do princípio da ofensividade, haja vista que toda categoria relacionada à proteção/tutela de bens jurídicos exige essa leitura. “O bem jurídico põe-se como sinal da lesividade (exterioridade e alteridade) do crime que o nega, ‘revelando’ e demarcando a ofensa” (BATISTA, 2011, p. 93).

Como assevera Fábio Roberto D’Avila (2014, p. 13-14), um direito penal funcionalizado a partir da ideia de proteção subsidiária de bem jurídicos afasta da norma incriminadora condutas baseadas no mero dever de obediência aos interesses do Estado.

Ou seja, há uma efetiva limitação – aliás, severa limitação – no âmbito de condutas as quais o Estado pode sancionar.

Um direito penal com função de proteção subsidiária de bens jurídicos exige, para que se possa incriminar uma conduta, não só a existência de um bem jurídico, mas também uma ofensa a tal bem.

Somente constatar um bem jurídico como objeto legítimo de tutela penal não é fundamento apto à criminalização de condutas. A ofensividade é mister.

“Afinal, reconhecer o direito penal como instrumento de tutela de bens jurídicos e, ao mesmo tempo, menosprezar a dimensão correspondente à ofensa desses mesmos bens, satisfazendo-se, assim, com ilícitos penais meramente referenciados a um determinado bem jurídico, é o mesmo que afirmar que, para a proteção de bens jurídicos, devemos proibir condutas não ofensivas a bens jurídicos, o que, quanto a nós, para além de consistir em um claro equívoco metodológico, conduz a uma efetiva subversão da lógica crítico-garantista que deve perpassar a noção jurídico-penal de tutela de bens jurídicos” (D’AVILA, 2014, p. 14)

Assim, o princípio da ofensividade, como consagrado doutrinariamente, merece ser lido sob sua dupla face: i) a de guia da atividade legislativa, ao passo que exige a construção do tipo penal calcada num conteúdo real de ofensa a bens jurídicos (servindo como parâmetro à política criminal); e ii) como limitador da atividade judicial, pois exige que o julgador perquira a real ofensividade, no plano concreto, ao bem jurídico protegido pela norma penal violada (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA; GOMES, 2012, p. 390).

Disso infere-se que não há como persistir a leitura comumente feita pela doutrina que enxerga nos delitos de perigo, sobremaneira os de perigo abstrato, numa visão estritamente formalista, pela qual os delitos de perigo partem de uma presunção absoluta de perigo (juris et de jure).

Há que se fazer uma construção dogmática amparada num conteúdo mínimo de ofensividade, retirando-se um conteúdo material do ilícito penal (D’AVILA, 2014, p. 16).

Destarte, não há razão para se sustentar os delitos de perigo sob uma ótica de “situação perigosa hipotética presumida”, como o faz o professor Renato de Mello Jorge Silveira (2006, p. 115) ou os professos André Callegari e Eugenio Pacelli (2015, p. 208).

Esse conteúdo de ofensividade dos crimes de perigo deve ser extraído a partir da noção de “cuidado”.

Como se pode inferir das lições de Wittgenstein (1996, p. 109-112), o ser humano, para existir no mundo, precisa do outro, pois não existe linguagem privada.

Para que exista comunicação, necessita-se de, ao menos duas pessoas, o receptor e o emissor, logo, o significado de algo é dependente do conjunto de significantes que o rodeiam, sendo a linguagem um veículo do pensamento.

A mesma lógica aplica-se quando falamos de “cuidado” entre os seres. Como explica Eduardo Sanz de Oliveira e Silva (2005, p. 254), não há ser sem o outro, pois o ser somente existe na medida em que se identifica com o outro e a ele se contrapõe.

Na mesma esteira, apenas podemos afirmar ser únicos quando, em contraposição com o outro, nos enxergamos como diferentes.

Dessa premissa, a propósito, podemos retirar o fundamento ontoantropológico do próprio direito penal, vez que o reconhecimento e o respeito pela diferença do “ser-com-o-outro” é o que justifica as proibições, pois se exige mais que a simples tolerância à existência do outro.

A fundamentação ontoantropológica, pois, compreende o direito penal a partir da “relação comunicacional matricial de cuidado-de-perigo” (BUONICORE; TEIXEIRA NETO, 2015,)

A dimensão existencial do homem é dependente do cuidado (SCHMIDT, 2015, p. 208). Cuidado com os outros, cuidado com a ausência de cuidado, cuidado contra o perigo com o outro, ou, melhor dizendo, “cuidado-de-perigo”.

O legislador penal deve avaliar se o resultado desvalioso, apresentado sob o formato de “dano/violação” ou “perigo/violação”, foi suficiente para quebrar essa relação de cuidado-de-perigo, devendo, por isso, ser criminalizada a fim de propiciar a proteção.

“Como se observa, cuidado e perigo são duas dimensões de uma mesma realidade na constituição ontoantropológica do homem em sociedade, do ser-aí (Dasein) junto aos outros seres-aí (Mitsein)” (BUONICORE; TEIXEIRA NETO, 2015).

Os delitos de perigo, ao contrário do que se pensa comumente, não representam a antecipação da ofensividade de uma conduta dentro de uma ótica de presunção absoluta de perigo.

Os delitos de perigo apenas diferenciam-se dos delitos de dano – nos quais há efetivamente a destruição, perda ou diminuição do bem jurídico – no que se refere à intensidade da proteção, como nos ensina Andrei Zenkner Schmidt (2015, p. 211).

Mas a leitura acerca da ofensividade continua sendo a mesma, vez que não se pode admitir, dentro de um panorama constitucional e garantidor do direito penal, que se admita um delito sem qualquer ofensa ao bem jurídico.

Ao se tipificar um delito de perigo, o direito penal tem por meta a proteção em face de uma conduta que, fosse tipificada como um delito de dano, se muito, seria equiparada à tentativa.

Com isso, o que se quer não é buscar uma situação futura, ainda não perpetrada, mas uma ação que esteja acontecendo, a qual carrega, por si, um desvalor, ainda que não ocasione um ataque ao bem jurídico tão intenso quanto um delito de dano (SCHMIDT, 2015, p. 211).

Como melhor afirma Andrei Zenkner Schmidt (2015, p. 211-212), in verbis:

Significa reconhecer que “o desvalor do resultado não se encontra deslocado em um ponto futuro, consistente em um provável dano/violação cuja elaboração da norma de perigo intencionaria evitar, mas em uma situação atual, já em si mesma dotada de desvalor”.

Os delitos de perigo “são possuidores de um autêntico desvalor de resultado e, por isso, traduzem fatos em si mesmo ofensivos a bens jurídicos”.

É a aceitação de que o perigo, enquanto representação normativa da relação comunicacional de cuidado-de-perigo, é um autônomo objeto real, “um real construído” dotado de unidade jurídica peculiar que não necessita de dano/violação para justificar seu caráter ofensivo.

Representa “um estádio relativamente ao qual é legítimo prever como possível o desencadear de um dano/violação para com um bem jurídico”, possibilidade esta que, detendo um desvalor em si, permite identificar uma ofensividade que lhe é peculiar (grifos no original).

Em suma, a noção de cuidado-de-perigo deve ser vista como uma ofensa que culmina, sim, num resultado desvalioso. “O perigo em direito penal é constituído por dois elementos: a probabilidade de um acontecer e o caráter danoso do mesmo” (FARIA COSTA, 1992, p. 630).

A legitimação da tipificação do perigo, pois, decorre da própria conduta do pôr-em-perigo.


REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

BUONICORE, Bruno Tadeu; TEIXEIRA NETO, João Alves. A fundamentação ontoantropológica do direito penal: por uma concepção dogmática de resistência ao pensamento funcional. Revista dos Tribunais, v. 954, p. 257-274, 2015.

COSTA, José de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992.

D’AVILA, Fábio Roberto. O ilícito penal nos crimes ambientais. Algumas reflexões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. Revista do Ministério Público (Rio Grande do Sul), v. 75, p. 11-33, 2014.

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal; parte geral. São Paulo: Atlas, 2015.

SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. Direito penal preventivo e os crimes de perigo: uma apreciação dos critérios de prevenção enquanto antecipação do agir penal no direito. In: COSTA, José de Faria. Temas de direito penal económico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.113-126, 2005.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1996.

Autor: Douglas Rodrigues da Silva

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/

Erro científico ou desonestidade científica?

A sociedade se encontra anestesiada por assistir, no dia a dia, a tanta violência de variadas naturezas, que não mais fica indignada, a ponto de não se perturbar, mesmo diante do motim recente ocorrido no Complexo Penitenciário Anísio Jobim, do que resultou a morte de cerca de 60 (sessenta) detentos. Nesse sentido, o presidente Temer referiu-se a esse episódio qualificando-o como mero “acidente”.

Contudo, é necessário que a sociedade se conscientize de que as políticas públicas sobre assuntos penitenciários no Brasil se mostram inteiramente equivocadas e contribuem grandemente para a exacerbação da violência.

A sociedade clama por punições severas. Acredita que somente mediante uma rigorosa postura punitivista seja possível arredar a prática de crimes. Apenas o rigor da lei penal e processual penal poderia dissuadir alguém de praticar ação criminosa.

Contudo, escrevi, há muitos anos, que tentar erradicar o crime, valendo-se das normas penais, seria reincidir na quimera do Rei Canuto que pretendeu dar ordem ao mar para que este recuasse…

Sim, porque o Direito Penal trabalha com os fatos já praticados e não com os antecedentes, as causas e razões sociais ou psicológicas do crime.

A filosofia que inspira o legislador a criar novas e desnecessárias figuras típicas, a elevar as penas, ou, ainda a coarctar benefícios antes previstos para os sentenciados, ou, pior, a baixar a responsabilidade penal de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos, tudo em desfavor daqueles segmentos excluídos, abandonados pelo Estado, ao qual se ligam única e exclusivamente pelo Direito Penal, constitui gravíssimo equívoco científico, senão verdadeira desonestidade científica!

O combate ao crime não se perfaz pelo punitivismo do Estado, mas tão só pela resolução dos problemas sociais, um dos quais a imensa desigualdade social, com a consequente desigualdade de tratamento, incluindo a desigualdade de consideração. Todos os homens são iguais… somente perante a lei ou perante Deus. Não, porém, aos olhos humanos… Nesses termos, a sociedade e o Estado não querem reconhecer o criminoso como pessoa, sujeito de direito, relegando-o ao completo abandono, quando a Lei de Execução Penal quer que seja ele reeducado para sua reinserção na sociedade, com a possibilidade de convívio pacífico. Nessa mesma linha, temos assistido, cada vez mais, a reações homofóbicas, racistas, contra refugiados e contra outros grupos vulneráveis.

Quando um juiz criminal condena o réu a cumprir pena privativa de liberdade, colocando-o na prisão, precisa ter a consciência de que o estará condenando ao cumprimento de uma pena muito mais grave do que a lei prescreveu. Se a culpa não é do juiz, mas do Poder Executivo, competente, por lei, para administrar a execução penal e os presídios, não deverá o juiz, contudo, deixar de considerar tal situação, especialmente quando negue benefício previsto em lei. Aliás, a prisão em regime fechado deve ser destinada aos criminosos que praticam crimes violentos, destinando aos demais as penas alternativas.

Nossa população carcerária só é inferior à de três outros países: China, Rússia e Estados Unidos. Pior é que 40% dessa população estão presos em caráter provisório, sem sentença trânsita em julgado.

Dizem, ainda assim, que nosso Judiciário é leniente…

E, do modo como as coisas andam, o poder público precisará construir inúmeras cadeias, em detrimento de escolas e hospitais públicos.

O Juiz Titular da Vara das Execuções Penais de Manaus, Luís Carlos Honório de Valois, é conhecido justamente por sua postura garantista, sensível e experiente, destinando aos sentenciados tratamento humano, mas dentro dos rigores do devido processo legal.

Cumpridor de seus deveres, foi convidado pelas autoridades do Executivo estadual para comparecer ao Complexo Penitenciário, na tentativa de impedir o pior. Mesmo em gozo de férias, aceitou o incômodo convite, a mostrar seu desprendimento.

Conhecia-o apenas por sua fama de juiz garantista. Mas no início do ano de 2016, conheci-o pessoalmente, quando, em Natal, ministrou excelente curso de execução penal.

Nessa ocasião, voltei alentado a São Paulo, por ver que, no Brasil, ainda há – e muitos – juízes talentosos e vocacionados.

Autor: Celso Limongi

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Medidas protetivas e medidas socioeducativas

As crianças que estão em situação de risco pessoal ou social ou cometem ato infracional estão sujeitas a um rol de medidas protetivas, previstas no artigo 101 do Estatuto, sendo elas: a) encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; b) orientação, apoio e acompanhamento temporários; c) matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; d) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; e) requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; f)inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos. Já os adolescentes sujeitam-se, conforme prevê o artigo 112 do Estatuto, além das medidas protetivas acima arroladas previstas para as crianças, às seguintes medidas socioeducativas: a) advertência; b)obrigação de reparar o dano; c) prestação de serviços à comunidade; d) liberdade assistida; e) inserção em regime de semiliberdade; f) internação em estabelecimento educacional.

As medidas específicas de proteção possuem como característica a desjudicialização, já que poderão ser aplicadas pelo Conselho Tutelar devido ao seu caráter administrativo. Só figuram como exceção a esta regra as medidas de inclusão em programa de acolhimento familiar e colocação em família substituta, pois dependem de ordem ou processo judicial. As medidas protetivas, como o próprio nome legitima, têm cunho educativo e se propõem “a fazer cumprir os direitos da criança e do adolescente por aqueles que os estão violando, sejam eles os pais ou responsáveis, a sociedade ou o Estado” (LIBERATI, 2012, p. 113/114).

No mesmo sentido, MACHADO (2003, p. 206) refere que as medidas de proteção objetivam, precipuamente, a preservação ou a recomposição dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. O artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente regula a aplicação das medidas de proteção, salientando que são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos na mencionada lei forem ameaçados ou violados I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta.

Aqui, ao que parece, identifica-se o definitivo rompimento com a doutrina da situação irregular (já abordada em outra coluna: http://canalcienciascriminais.com.br/direito-penal-juvenil-a-doutrina-da-etapa-penal-tutelar/), considerando que claramente as situações de risco pessoal ou social deixam de incidir sobre crianças e adolescentes, delegando às autoridades públicas e aos familiares o cumprimento na prestação de obrigações positivas que assegurem seus direitos reconhecidos. Além disso, verifica-se a inimputabilidade penal absoluta para crianças abaixo dos 12 (doze) anos de idade, não cabendo medidas coercitivas ou repressivas em razão de sua “má conduta” (SPOSATO, 2013, p. 64).

Examinado o conceito de medidas protetivas, cabe passar à análise das medidas socioeducativas. Tais medidas, conforme esclarece HAMOY (2007, p. 37-56), têm o desígnio de proporcionar, com base na consideração à sua condição de sujeito de direitos, a implantação de um propósito de vida digna, protagonizando uma cidadania de convivência coletiva alicerçada no respeito mútuo e na paz social e com respeito à sua comunidade. Entretanto, KONZEN (2005, p. 63) define como as medidas são compreendidas na concepção do adolescente:

A medida socioeducativa, seja pena ou seja sanção, significa para seu destinatário, a reprovação pela conduta ilícita, providência subsequente que carrega em si, seja a consequência restritiva ou privativa de liberdade, ou até mesmo modalidade de simples admoestação, o peso da aflição, porque sinal de reprovação, sinônimo de sofrimento porque segrega do indivíduo um de seus bens naturais mais valioso, a plena disposição e exercício da liberdade.

Veja-se que o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA)  regula no § 2º do artigo 19 da Resolução nº 113/2006 os princípios norteadores dos programas de execução de medidas socioeducativas, sendo eles: a) prevalência do conteúdo educativo sobre os sancionatórios e meramente de contenção, no atendimento socioeducativo; b) ordenação do atendimento socioeducativo e da sua gestão, a partir do projeto político-pedagógico; c) construção, monitoramento e avaliação do atendimento socioeducativo, com a participação proativa dos adolescentes socioeducandos; d)exemplaridade, presença educativa e respeito à singularidade do adolescente socioeducando, como condições necessárias no atendimento socioeducativo; e) disciplina como meio para a realização do processo socioeducativo; f) exigência a compreensão enquanto elementos primordiais de reconhecimento e respeito ao adolescente durante o processo socioeducativo; g) dinâmica institucional favorecendo a horizontalidade na socialização das informações e dos saberes entre equipe multiprofissional (técnicos e educadores); h) organização espacial e funcional dos programas de atendimento socioeducativo como sinônimo de condições de vida e de possibilidades de desenvolvimento pessoal e social para o adolescente; i) respeito à diversidade étnica/racial, de gênero, orientação sexual e localização geográfica como eixo do processo socioeducativo; e j) participação proativa da família e da comunidade no processo socioeducativo. Deste modo, percebe-se a intenção do legislador de que durante o cumprimento da medida educativa o adolescente possua o acompanhamento e desenvolvimento adequados para que, ao término da medida, seja positiva sua reinserção (ou até mesmo inserção em alguns casos…) na sociedade.

É de se ressaltar, de qualquer maneira, que o caráter da medida socioeducativa é evidentemente de natureza penal, considerando que desempenha o exercício do poder coercitivo do Estado e acarreta necessariamente uma limitação ou restrição de direitos ou liberdade e, ainda, possui o mesmo papel de controle social das penas (SPOSATO, 2013, p. 66/67). Com isso, assumimos a existência de um direito penal juvenil, que efetivamente responsabiliza o adolescente que comete ato infracional, enfraquecendo alguns discursos que alegam a tal da impunidade.

Me questiono, todavia, se algum desses grandes defensores da redução da maioridade penal já cogitou, em algum momento, lutar pela efetivação das normas supracitadas na Resolução do CONANDA. Seria uma ótima sugestão, mas não garante tantos votos…

Autora: Ingrid Bays

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/

O arrependimento e o Direito Penal

Recentemente, noticiou-se que um furtador, após quebrar a janela de um veículo, que estava estacionado na via pública, de propriedade de um advogado, subtraiu diversos bens que estavam em seu interior, incluindo um notebook e um HD externo, onde o profissional guardava todos os dados de seu trabalho.

Sem informações a respeito da autoria, o advogado, repetindo mentalmente o acerto da frase de Machado de Assis, no sentido de que “a ocasião faz o furto; o ladrão nasce feito”, resolveu publicar um texto no Facebook, noticiando o crime e pedindo para que o furtador devolvesse, ao menos, seu HD, para que pudesse retomar seu ofício, no que foi, de maneira surpreendente, atendido, tendo sido lhe restituído, de maneira anônima, o notebook1.

Tal conduta, além de plausível e se caracterizar como exceção, pois dificilmente o autor do furto irá atender o reclamo do proprietário e é bem provável que, se assim agir, irá exigir uma soma em dinheiro superior até mesmo ao valor do bem, provoca repercussão imediata no campo penal e merece algumas considerações a respeito.

Com efeito, como é sabido, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços” (artigo 16 do Código Penal).

Prima facie, este artigo dispõe sobre a causa de diminuição de pena conhecida como arrependimento posterior, segundo a qual o agente que restituir a coisa ou reparar o dano, até o recebimento da denúncia, terá sua pena diminuída até 2/3.

Por outro lado, se a restituição (ou reparação) se der após o recebimento da exordial, não há como reconhecer esta causa de diminuição, muito embora ainda seja possível, em tese, aplicar a atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, alínea “b”, do Código Penal.

Sendo assim, para que se possa aferir a incidência desta causa de diminuição de pena, é preciso que sejam satisfeitos, ainda, dois requisitos legais:

a) O crime ser praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa;

b) O ato de restituição da coisa ou de reparação do dano deve ser voluntário.

Nesse raciocínio, tem-se que, in casu, ocorreu a prática, em tese, do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, pelo que se reputa preenchido o primeiro requisito, já que a violência foi empregada contra um objeto, e não contra a pessoa.

Quanto ao segundo requisito legal, reputa-se imperiosa a distinção entre dois termos que, embora parecidos, são totalmente distintos, capazes, inclusive, de determinar o reconhecimento, ou não, do arrependimento posterior.

Com efeito, a lei exige que o ato de restituição ou de reparação seja voluntário.

Pois bem.

Mas é necessário, ainda, que seja espontâneo?

A doutrina é clara ao não exigir esta hipótese. Isso porque o ato espontâneo é aquele que emerge da vontade do próprio agente, isto é, não há terceira pessoa que, de qualquer modo, faça nascer a vontade. Como exemplo, imagina-se que, neste caso concreto, o furtador tenha se arrependido de sua conduta, seja por convicções religiosas, filosóficas, ou mesmo sem razão aparente, desejando, por vontade própria, restituir o bem furtado. Nesse caso, o ato do agente é voluntário, e também é apto a configurar o arrependimento posterior.

Todavia, a lei não exige tanto do agente. Basta que ele, de modo voluntário, devolva o bem, que pratique a restitutio in integrum, de preferência. Ou seja, suponha-se que um amigo, ou familiares do furtador, convença-o a restituir o bem. Nesse caso, o ato não foi espontâneo, pois não emergiu da vontade própria do agente; terceira pessoa fez nascer, no autor do ilícito, a vontade de restituir o bem furtado, o que basta, para a lei, para configurar a referida causa de diminuição de pena.

É evidente que o ato voluntário se configura mediante lícita vontade, isto é, caso um policial flagre o agente ao final da empreitada criminosa, o que faz com que o furtador “desista” da ação, alegando estar arrependido, não há que se falar em arrependimento, pois é evidente que o agente apenas desejaria restituir a coisa para não ser licitamente preso em flagrante. Então, sua conduta se amoldaria, de acordo com o caso concreto, em crime tentado ou consumado.

Também é forçoso destacar que o agente precisa restituir a coisa, ou reparar o dano, de maneira integral. Logo, neste caso concreto, não há como reconhecer o arrependimento posterior, tendo em vista que apenas parte das rei furtivae foi devolvida.

Em apertada síntese, é o que se pode extrair com base do crime noticiado, denotando o relevante alcance das redes sociais, que permitem, inclusive, a comunicação entre vítimas e furtadores, bem como a improvável recuperação, de modo voluntário, da res. Parodiando novamente o Bruxo do Cosme Velho, o advogado, que conseguiu recuperar pelo menos o que mais lhe interessava, irá se lembrar de outro pensamento dele: “Não levante a espada sobre a cabeça de quem te pediu perdão”.

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1 Casal apela em rede social para vândalos devolverem material de trabalho.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

O achocolatado e o Direito Penal

Recentemente, foi noticiado que uma criança, com apenas dois anos de idade, faleceu, por envenenamento, após ter ingerido uma bebida achocolatada. Assim, após as perícias e as diligências de praxe, logrou-se descobrir que uma pessoa, constantemente vítima de furto em sua residência, para se vingar do larápio, que tinha predileção pela bebida, cuidadosamente injetou veneno em algumas embalagens de achocolatado1.

Todavia, o furtador não ingeriu a bebida, mas sim a vendeu para uma família, que por seu turno, forneceu o achocolatado ao filho, de dois anos de idade, que veio a falecer.

De imediato, como era de se esperar no meio jurídico, começaram a fervilhar interessantes questões sobre o lamentável caso. Há crime? Qual? Quem é autor? Crime doloso ou culposo?

Prima facie, faz necessária uma rápida abordagem sobre os ofendículos, termo denominado, pela doutrina, para os dispositivos que os proprietários instalam como forma de repelir eventual ingresso criminoso nas residências: aparatos facilmente perceptíveis, cuja destinação é a proteção da propriedade (cacos de vidro ou lanças colocados em cima dos muros; cerca eletrificada com identificação e aviso; cão bravio também com identificação no imóvel; arame farpado etc.)2.

Não obstante, é sabido que não é dado ao proprietário instalar meios camuflados de proteção, tais como um campo minado no quintal; cerca elétrica cuja voltagem mata instantaneamente; arsenal militar direcionado à entrada da casa etc.

Nesse passo, no caso em comento, verifica-se que não era lícita a conduta da vítima que, visando se vingar do contumaz furtador, injeta veneno para matar ratos nas embalagens de achocolatados.

Ora, não sendo visível ou perceptível o meio que repele a injusta agressão patrimonial, não há que se falar em legítima defesa ou exercício regular de um direito, situações estas existentes quando se vale, a contrario sensu, do ofendículo.

E não se pode olvidar, ainda, que não é dado à vítima querer proteger seu patrimônio, sacrificando um bem de maior valor (vida do agente). Ainda que se verifique preocupante descrença dos cidadãos nas leis vigentes, a ninguém é lícito reagir de forma injusta a uma agressão, sendo necessária a comunicação do crime à autoridade competente, que, então, legitimada pelo Estado, poderá dar início ao caminho da repressão ao ilícito praticado.

Sendo assim, atinge-se uma premissa básica: jamais poderia a vítima dos crimes de furto injetar o veneno em um bem que, sabidamente, seria furtado pelo criminoso, sob pena de, assim agindo, responder pelo resultado naturalístico implementado.

Quisesse repelir eventual repetição do crime, poderia esta vítima instalar uma cerca elétrica, aparelhos de alarme, adquirir um cão de guarda, sempre avisando a terceiros a respeito da existência destes instrumentos defensivos.

Desta feita, em assim não agindo, responde esta vítima pelo resultado, que, in casu, se desdobra em dois:

a) A não ocorrência do evento morte, quanto ao furtador, por circunstâncias alheias à vontade da vítima (o furtador não ingeriu a bebida, mas a repassou a terceiros);

b) A morte de uma criança que bebeu este achocolatado, que era destinado ao criminoso.

Diante de tal quadro, as autoridades já se manifestaram no sentido de responsabilizar a vítima, que injetou o veneno, por dois crimes: homicídio qualificado consumado (item B) e tentativa de homicídio (item A).

De fato, diante dos elementos colhidos até então, parece ser essa a solução cabível. Com efeito, o item B se revela, em verdade, como verdadeiro caso de aberractio ictus, isto é, erro na execução, em que se atinge pessoa diversa da pretendida: a vítima, desejando atingir o ladrão, acaba por causar a morte de uma criança.

Neste caso, o agente responde caso tivesse atingido quem, inicialmente, desejava atingir. Como o meio empregado foi o veneno, há a qualificadora presente no artigo 121 do Código Penal.

Mas foi noticiado, também, que o furtador era conhecido dos meios policiais justamente por praticar crimes patrimoniais na vizinhança. Estaria caracterizado, igualmente, o privilégio constante no mesmo artigo 121 (relevante valor social)?

É sabido que existe a possibilidade de se conjugar, no mesmo crime de homicídio, qualificadoras e privilégios, desde que compatíveis entre si: é possível matar o estuprador do bairro (relevante valor social), por envenenamento (qualificadora), muito embora não seja possível matar alguém por meio da eutanásia (relevante valor moral) por motivo fútil (qualificadora).

Então, a uma conclusão já se chega: em tese, caso se confirmem os elementos de prova colhidos, pode-se afirmar que é possível a responsabilização pelo crime de homicídio consumado, já que é válida a imputação do resultado ao agente, cabendo a análise da qualificadora e do privilégio às autoridades que irão conduzir o feito, e que terão os elementos para analisar, concretamente, o crime em tese praticado.

Quanto ao segundo resultado que poderia ser imputado à vítima do crime patrimonial, parece haver um detalhe fundamental: na mesma notícia acima citada, a mãe da criança diz que ingeriu a bebida e, após, entregou a seu filho. Ao depois, acabou por passar mal, com vômitos e demais alterações corporais.

Sendo assim, questiona-se: será que a quantidade de veneno ministrada seria capaz de matar um indivíduo adulto? E mais, tinha a vítima este conhecimento, ou ela acreditava matar o furtador com a quantia que ingeriu?

São dados que podem, perfeitamente, conduzir uma imputação e nortear a aplicação do direito penal.

De qualquer modo, não se pode perder de vista, mais uma vez, que, em razão da forma como procurou reagir aos assaltos praticados, não poderia a vítima ministrar o veneno, que somente não foi ingerido pelo furtador por circunstâncias alheias às da vítima, o que configura, em tese, a tentativa (a modalidade de crime tentado poderia variar de acordo com as provas colhidas).

Finalmente, tornou-se necessário apurar, ainda, em que condições o pai da criança adquiriu os achocolatados que, ao que consta, são produtos de crime. Entretanto, responsabilizar um pai pelo crime de receptação, por ter adquirido achocolatado de origem ilícita, e que foi a causa da morte de seu filho, parece ensejar a aplicação do perdão judicial, caso, mais uma vez, as circunstâncias concretas dos autos apontem para este caminho.

Em suma, quando várias condutas humanas se interligam de forma dissociadas e aparentemente sem nexo, ao intérprete resta analisá-las individualmente para perquirir a real intenção dos agentes, a fim de encontrar uma correta valoração penal.

__________

1 Achocolatado ingerido por criança que morreu foi envenenado, diz laudo.

2 Limites legais dos ofendículos.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho
Fonte: http://www.migalhas.com.br/