O rock’n roll e o Direito Penal

É sabido por todos que o Direito Penal, apesar de ser a ultima ratio do Direito, possui grande interação com a sociedade, seja no momento de aplicar penas devidamente impostas, seja no momento de reinserir o condenado que cumpriu sua pena, sempre com a intenção de torná-lo apto para o convívio social. Vincula-se umbilicalmente ao homem, pois se apresenta como avaliador de suas condutas. Sendo assim, seria possível imaginar que um juiz de direito, na tentativa de cooperar com a reinserção social de adolescentes infratores, fundasse uma banda de rock justamente para esse fim?

Pois essa banda existe e encontra-se no Estado do Rio Grande do Sul. O magistrado Dalmir Franklin de Oliveira Júnior, que atua na Vara da Infância e Juventude, fundou uma banda de rock, tendo como parceiros justamente os jovens que por ele foram condenados por crimes de tráfico, roubo e até mesmo homicídio, com o sugestivo nome de Liberdade.

Segundo noticiado, os jovens precisam, para ingressar na banda, ter bom comportamento e frequentar aulas de música no estabelecimento em que se encontram reclusos .Sendo assim, essa louvável postura do magistrado remete o leitor a uma fundamental indagação: qual a finalidade da pena aplicada ao responsável pela prática de um crime? Seria apenas para castigá-lo?

Inicialmente, tem-se que nossa doutrina aponta para duas finalidades: retribuição e prevenção.

A retribuição consiste na “retaliação” do Estado à pessoa que cometeu um crime. Ou seja, o Estado retribui, de modo justo, ao mal injusto que o criminoso provocou. É a sensação de castigo que irá pairar diretamente no condenado.

Por outro lado, verifica-se também a finalidade preventiva da pena, que nada mais é do que a tentativa do Estado de evitar a prática de novas infrações penais. Outrossim, a finalidade preventiva ainda é dividida pela doutrina em prevenção geral e especial, sendo essas positivas e negativas.

Desta feita, reputa-se geral a prevenção que se destina a impedir a prática de crimes pela sociedade. No mais, será negativa quando tiver o poder de intimidar potenciais criminosos, no sentido de mostrar-lhes a pena e a consequência que lhes serão impostas, caso ajam da mesma maneira que a pessoa condenada.

Por outro lado, a finalidade geral positiva consiste em demonstrar a vigência e a imperatividade do ordenamento penal: o Direito Penal brasileiro é válido, cogente e eficaz em todo o território brasileiro.

A prevenção especial, por sua vez, em muito se aproxima dos fatos em estudo, pois é dirigida especialmente para a pessoa do condenado. Igualmente, pode ser positiva ou negativa. Essa última, destina-se a compelir o condenado a não voltar a delinquir. Logo, objetiva evitar a reincidência.

Já a prevenção especial positiva tem por objetivo a ressocialização do condenado: após o cumprimento da pena, o egresso deve ter condições de retornar ao convívio social e, mais que isso, de respeitar as regras de convivência que são a todos impostas pelo Direito. Por conseguinte, uma pena que afaste a pessoa do retorno legítimo e eficaz à sociedade não pode ser legítima, bem como a que não lhe assegure os mínimos direitos inerentes a qualquer pessoa que cumpra pena.

Deste modo, pode-se afirmar que a iniciativa do magistrado é digna de elogios, tendo em vista que busca efetivar ao máximo a finalidade especial positiva da pena: ressocializar o adolescente infrator e proporcionar a ele melhores oportunidades de reinserção social. O envolvimento com o grupo, com a música que, por si só, espanca definitivamente qualquer pretensão criminosa, irão abrir as portas para uma leitura diferenciada da vida e ver que vale a pena vivê-la com dignidade.

Tenho certeza que uma das músicas entoadas pelo grupo é “É preciso saber viver”, dos Titãs, que assim retrata em um dos versos:

Toda pedra do caminho
Você pode retirar
Numa flor que tem espinhos
Você pode se arranhar
Se o bem e o mal existem
Você pode escolher
É preciso saber viver.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

O erro e o Direito Penal

Há poucos dias, foi noticiado que um agricultor, na companhia de seu primo, saiu para caçar no Estado do Acre. No meio do percurso, deparou-se com seu irmão, que não seguiu com a dupla na empreitada, optando por adentrar na mata e, sozinho, realizar sua própria caçada.

Porém, o agricultor, logo em seguida, seguindo seu percurso, ouviu barulhos e percebeu um movimento estranho mata adentro. Ato contínuo, assobiou com o fim de chamar a atenção de alguém que, por ventura, ali estivesse. Mas, como não obteve resposta, disparou sua espingarda contra o que acreditou ser algum animal bravio. Infelizmente, acabou constatando se tratar de seu irmão, que estaria fazendo algum tipo de brincadeira com a dupla e que, em razão do disparo, acabou por falecer1.

As caçadas realizadas pelo Brasil afora costumam trazer, ao cotidiano forense, inúmeras situações que dificultam a aplicação de nossas leis, demandando do intérprete uma atenção especial quanto ao animus do agente que, por erro, vem a matar um companheiro, ou até mesmo outro caçador que esteja pelas redondezas.

Sendo assim, é preciso que se distingam duas situações diversas: a) o caçador que mata uma pessoa acreditando ter disparado sua arma contra o animal objeto da caça; b) o caçador que mata uma pessoa acreditando ser ela um animal bravio: dispara sua arma para salvar-se de um perigo atual imaginário.

No primeiro caso, o agente, mediante a falsa percepção da realidade que o cerca, erra quanto a um elemento do tipo penal presente no artigo 121, CP: matar alguém. Pelas circunstâncias concretas, o agente acredita estar atirando no animal que procura quando, na realidade, acaba por disparar contra uma pessoa.

À vista disso, segundo nossa doutrina, só pode ser sujeito passivo do crime de homicídio “o ser vivo nascido de mulher”. Logo, se o agente matasse um animal, não cometeria o crime de homicídio. Portanto, o autor dos fatos que acredita atirar em um animal quando, na verdade, atira em uma pessoa, incide claramente em erro, já que errou sobre a elementar alguém.

Esta modalidade de erro configura o chamado erro de tipo, presente no artigo 20, CP: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Por não ser o caso sub studio, o erro de tipo e suas características não serão abordados.

Sendo assim, resta analisar a conduta do agente conforme noticiado.

Deste modo, infere-se que o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (artigo 20, 1º, CP, primeira parte).

Antes de adentrar efetivamente no tema, alguns esclarecimentos se fazem imperiosos: quais situações tornam legítima a conduta do agente? São as chamadas excludentes de ilicitudes (para alguns doutrinadores, excludentes de antijuridicidade), previstas no artigo 23, do Código Penal: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito.

Com efeito, o agente que atua amparado por quaisquer dessas excludentes de ilicitude, pratica um fato típico, porém lícito, autorizado pelo ordenamento penal. Logo, por justificarem, autorizarem a conduta, as excludentes de ilicitude são chamadas também de causas justificantes e, consequentemente, o agente que agiu nessas circunstâncias, não será processado por crime algum, visto que pratica um fato lícito.

Porém, também se vislumbra perfeitamente possível que o agente venha, mediante erro, a imaginar uma situação que justifique sua conduta. Ou seja, pode o agente atuar imaginando que está amparado por quaisquer das excludentes de antijuricidade. Tem-se, então, as chamadas descriminantes putativas: o termo putare, oriundo do latim, traduz a ideia de imaginação, suposição.

Desta feita, pode haver a legítima defesa real (o agente está, empiricamente, agindo em legítima defesa) ou legítima defesa putativa, imaginária (o agente, por erro, acredita estar agindo em legítima defesa, quando na verdade não está). Todas as causas justificantes admitem sua figura putativa.

Retomando o raciocínio inicial do artigo 20, §1º, CP, verifica-se que reside, na presente abordagem, crucial celeuma: o autor dos fatos supôs uma situação que, se existisse, tornaria sua ação legítima. Mas qual situação justificante ele supôs? E mais: o erro derivou de um comportamento culposo? (parte final do artigo 20, §1º, CP).

Não se pode perder de vista, in casu, que o agente imaginou estar cercado por um animal bravio. Seria hipótese de legítima defesa? Nossa doutrina pátria e a jurisprudência entendem pacificamente que o pressuposto básico da legítima defesa é a agressão, seja atual ou iminente, e que essa agressão somente pode derivar de uma ação humana.

Portanto, afastada a hipótese de legítima defesa putativa ao caso.

Desse modo, seguindo entendimento cediço, quando um animal ataca o agente, esse pode agir e sacrificá-lo, vez que está acobertado pelo estado de necessidade.

Sendo assim, no presente caso, verifica-se que o agente supôs uma situação (proximidade de um animal bravio) que, se realmente existisse, autorizaria o disparo por meio da justificante do estado de necessidade. Consequentemente, o agente atuou em erro, configurando o estado de necessidade putativo.

Todavia, há ainda outra controvérsia que necessita ser superada: o autor dos fatos agiu culposamente? Isto é, ele errou, no caso concreto, porque foi imprudente ou negligente?

A resposta muda radicalmente a responsabilidade do agente. Se ele não agiu com culpa, observando o regramento de conduta do homo medius, ou seja, teve o dever de cuidado objetivo que a todos é imposto, não será culpável e, portanto, ficará isento de pena. Por outro lado, se lhe faltou esse dever de cuidado objetivo, responderá culposamente pelo crime, tendo em vista a expressa disposição da parte final do artigo 20, §1º, CP.

Finalmente, resta saber se a culpa stricto sensu repousa na conduta do autor. Não pairam dúvidas, pela criteriosa análise do caso relatado, de que o agricultor agiu em estado de necessidade putativo, já que acreditou atirar em algum animal que poderia colocá-lo em risco, quando, na verdade, alvejou seu irmão, que estava escondido na mata a fim de assustar os caçadores.

De qualquer modo, formar uma opinião jurídica sem a devida consulta aos autos soa como leviano. Porém, caso os elementos probatórios apontem no sentido de que a distância, a visão, o momento, a conduta do atirador, somados com o comportamento da vítima, denotem uma situação em que, de fato, seria lícito supor estar próximo de um animal feroz, impõe-se como medida de rigor o afastamento da culpabilidade do autor, vez que sequer agiu culposamente. Vale dizer, atuou com o dever objetivo de cuidado, que a todos é imposto.

Por outro lado, caso aqueles mesmos elementos apontem para uma conduta culposa, poderá o agente se ver processado pelo crime de homicídio culposo.

Não se pode olvidar, no entanto que, ainda que se entenda conforme a segunda conclusão, a conduta do agente lhe causou um sofrimento muito maior do que a pena que poderia ser aplicada, fato que, por si só, enseja a concessão do perdão judicial, mediante sentença extintiva da punibilidade.

Infere-se, desta forma, que o erro em direito penal pode mudar radicalmente a conduta do agente, a depender da modalidade desse erro. De todo modo, cabe ao operador do Direito a análise razoável do instituto, a fim de evitar a desproporção entre a lei e a conduta do agente.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

A imaginação e o Direito Penal

No ano de 2012, um policial militar do BOPE (Batalhão de Operações Especiais do Rio de Janeiro) foi absolvido sumariamente, no procedimento especial do Tribunal do Júri, em razão de ter matado uma pessoa em legítima defesa putativa, ou seja, imaginária.

In casu, no transcorrer da operação em um morro, na cidade do Rio de Janeiro, um policial da tropa de elite da polícia militar se deparou com a vítima, que estava empunhando uma furadeira – a fim de utilizá-la em sua residência. Ato contínuo, o policial, acreditando ser a furadeira uma submetralhadora (pelas condições visuais desfavoráveis no momento da operação), atirou no cidadão que a empunhava, que não resistiu aos ferimentos e veio a falecer.

Sendo assim, o policial foi denunciado pelo crime de homicídio (insta observar que, em casos de crime de homicídio praticados por policiais militares contra “pessoas comuns”, a justiça comum será a competente, jamais a militar).

Pelo conjunto probatório colhido nos autos, o suposto autor do crime foi absolvido sumariamente, com base no artigo 415, IV, do Código de Processo Penal1: O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Prima facie, tem-se que o artigo 20, §1º, do Código Penal, estabelece que: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Desta forma, torna-se imperiosa a análise plenamente subjetiva do acusado. Ainda que tarefa de imensa dificuldade e deveras trabalhosa, deve o aplicador do direito buscar atingir o centro volitivo do agente, no sentido de aferir sua real intenção e assim determinar se houve um erro plenamente justificável (escusável) em sua conduta.

Isso porque, no referido artigo 20, §1º, CP, verifica-se a previsão das conhecidas descriminantes putativas, que nada mais são do que um erro do agente, que supõe uma situação que se de fato existisse, tornaria sua ação lícita, protegida por nosso ordenamento.

Evidente, portanto, a árdua tarefa do magistrado, que precisa extrair dos elementos colhidos nos autos a clara evidência de que o agente só poderia agir da maneira como agiu. É preciso decifrar a imaginação do acusado, a ponto de concluir que, de fato, qualquer pessoa na posição do suposto autor, agiria da mesma forma.

O certo é que o cérebro tem suas regras e cria suas imagens de acordo com a realidade que lhe é apresentada e as constrói segundo a catalogação pré-existente do objeto, levando-se em consideração uma série de fatores externos. A visão que se cria pode ser falsa no tocante à identificação do objeto, porém, pelo estímulo do momento e pelas circunstâncias, faz ver a existência de algo verdadeiro e que reclama uma ação imediata.

De outro lado, caso conclua que o erro não foi justificável (o que significa que o homo medius, naquela específica situação, atuaria de forma diversa – erro inescusável), poderá condenar o agente por crime culposo, evidentemente desde que haja expressa previsão legal para tanto (no caso pesquisado, poder-se-ia condenar por homicídio culposo, mas jamais doloso, tendo em vista que o artigo 20, §1º, CP, expressamente exclui o dolo).

Além do mais, não se pode perder de vista que essa análise é feita antes do acusado se ver submetido a julgamento pelo tribunal do júri. Como sabido, o procedimento do júri é escalonado e se inicia com a fase do juízo de formação de culpa (judicium accusationis), a qual perdura até o momento em que o magistrado analisa todo o conjunto probatório formado, oportunidade em que decidirá se há elementos suficientes que autorizem o julgamento do réu pelo júri (pronúncia); se ausentes os indícios suficientes de autoria ou de materialidade delitiva, fator impeditivo para julgamento pelo júri (impronúncia); se o crime praticado, em verdade, não é de competência do tribunal do júri – ao invés do homicídio, comprova-se tratar de lesão corporal seguida de morte –desclassificação) ou, por fim, verifica as hipóteses do artigo 415, CPP (absolvição sumária).

No caso sub studio, é possível inferir que suposto autor agia em uma tensa operação policial, em morro perigoso do Rio de Janeiro, sob condições de dificuldade extrema de atuação (visão, locomoção etc) e se deparou com uma pessoa empunhando uma furadeira, cujo formato é bastante parecido com o de uma submetralhadora, arma extremamente ágil e eficaz.

Portanto, vislumbra-se acertada a decisão do magistrado em primeiro grau, tendo em vista que o agente errou – sua imaginação o fez acreditar na existência de uma ameaça real e extremamente perigosa à sua vida e a de seus colegas. Logo, por circunstâncias plenamente justificáveis, acreditou agir em legítima defesa e, por força de expresso mandamento penal, a absolvição em virtude da descriminante putativa (legítima defesa putativa) é medida de rigor.

Não se pode afirmar, por outro lado, que a família da vítima estará totalmente desamparada pelo Direito. Muito pelo contrário. É sabido que a responsabilidade civil do Estado é objetiva. Ou seja, todas as vezes em que o Estado causar dano a alguém, por meio de seus agentes, ficará obrigado a repará-lo, sem a perquirição de culpa (artigo 37, §6º, CF: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.)

Ora, atuando a polícia militar como longa manus do Estado para garantir a segurança, configura-se como hipótese indenizatória pelo Estado, no caso de eventual dano causado.

Ante todo o exposto, denota-se que a imaginação das pessoas possui grande relevância para o direito penal, desde que externadas e configuradoras de situações que impliquem violação a um bem jurídico. Deste modo, cabe ao intérprete uma verdadeira ginástica interpretativa, a fim de alcançar a real intenção imaginária do agente, para que se possa atingir o fim previsto na lei penal.

Autores: Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Sauna, morfina e o Direito Penal

Muitos devem estar achando que o advogado enlouqueceu ou que o professor deve estar esclerosado (sou do tempo da arteriosclerose, o Alzheimer é mais moderno), pois o que pode ter em comum entre a sauna e o Direito Penal?

Neste feriado de carnaval aproveitei para fazer uma sauna em um dos clubes mais tradicionais de Belo Horizonte/MG, frequentado pela classe “B” e talvez a “C”, classe “A” não frequenta clube, pois fazem seu próprio. Bom, neste clube, além de quadras, academia, piscinas etc., tem uma excelente sauna a vapor. Como em todo clube e em toda sauna de respeito, também, tem suas regras. Assim, logo na entrada está escrito com letras de forma e garrafais que possibilita até um míope como eu ler à distância que é: i. Proibido fazer barba na sauna; ii. Proibido usar qualquer tipo de creme, óleo, hidratante etc. e iii. Proibido a entrada de menores de 16 anos, além de algumas recomendações para o uso saudável da sauna.

Infelizmente, apesar das proibições e sem previsão de qualquer sanção, alguns desrespeitam as “normas”. Sem olvidar que segundo Kelsen (teoria pura do Direito) não existe norma primária sem sanção. De acordo com a concepção kelseniana a ordem jurídica expressa um “dever ser”, e, assim, uma vez constatada determinada conduta, seguir-se-á determinada sanção. Então, entende-se que a conduta que condiciona a sanção é que é a proibida, ao passo que a conduta oposta é a correta, a prescrita.

Portanto, se é proibido, alguma punição deve existir. Embora não escrita junto às proibições, com certeza há no estatuto do clube algum tipo de sanção para aqueles que violam as “normas” do clube, inclusive, na utilização da sauna. Creio que as punições vão desde a multa, passando pela suspensão, até a pena máxima de expulsão.

Devo confessar, independente de tortura, que não suporto, além de nojento, marmanjos fazendo barba na sauna, mulheres usarem cremes e até se depilarem e a frequência de crianças em local inadequado até para saúde destas. Mas, nem por isso penso que tais condutas devam ser criminalizadas. Para aqueles que insistem em desrespeitar o próximo, sobretudo no calor e na nebulosidade da sauna a vapor, penso ser adequado a multa e em alguns casos extremados a suspensão do clube.

Do princípio penal da intervenção mínima decorre o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal. Do primeiro emana que só se deve recorrer ao Direito Penal depois de esgotado todos os mecanismos de proteção de determinado bem jurídico. A pena criminal é um remédio sancionador extremo, que segundo o ensinamento de Nilo Batista (in Introdução crítica ao direito penal brasileiro), “deve ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente” e, mesmo assim, quando se tratar de ataques a bens jurídicos fundamentais e essenciais para vida digna e em sociedade. Claus Roxin, aqui citado por Nilo Batista, observou que a “utilização do Direito Penal ‘onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem jurídica’ não dispõe da ‘legitimação social'”. Do caráter fragmentário pode-se afirmar que o Direito Penal não compreende um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, apenas e tão somente os bens fundamentais é que devem ser objetos da proteção penal. Não é demais lembrar que através do direito penal o Estado impõe a mais grave das sanções jurídicas que o individuo pode suportar: a pena privativa de liberdade.

De tal modo, pode-se afirmar que a pena de prisão (remédio sancionador extremo) é como a morfina (alcaloide do ópio, fármaco narcótico de alto poder analgésico usado para aliviar dores severas) só deve ser ministrada em casos extremados – ofensas graves a bens jurídicos fundamentais –, pois seus efeitos colaterais são terríveis, podendo levar à morte. Por conseguinte, para uma leve dor de cabeça (condutas de menor gravidade e de menor potencial ofensivo) basta que seja ministrado uma aspirina, um dos medicamentos mais consumidos no mundo, neosaldina, paracetamol, etc. Para condutas de menor gravidade não é necessário recorrer ao Direito Penal, do mesmo modo que para dores menores não se recorre a morfina, elas receberam tratamento adequado em outros ramos do Direito.

Assim, por mais odiosa, abjeta, errada, imoral, pecaminosa, pervertida, desviada, que uma conduta possa ser, ainda que cometida sob uma temperatura próxima dos 50ºC, por si só não é suficiente para ser objeto de criminalização. Principalmente se esta conduta não lesione direitos de terceiros; não exceda o âmbito do agente e que se trate apenas de condutas desviadas.

Como bem salienta Maria Lúcia Karam (in De Crimes, penas e fantasias), “das condutas privadas, ou seja, aquelas que não afetam bens ou interesses de terceiros, não se pode dizer que sejam permitidas ou proibidas juridicamente, não cabendo dar a elas qualificação jurídica, na medida em que, por sua própria definição, o Direito não deve alcançá-las”.

Diante de tudo, continuarei fazendo sauna esperando que um dia as pessoas tomem consciência dos bons modos e das boas maneiras de convivência ou que o clube tome alguma providência, mas jamais, por mais asqueroso que seja, desejarei que as referidas condutas sejam criminalizadas e que para seus autores seja ministrada a “morfina”.

Autor: Leonardo Isaac Yarochewsky
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

É possível responsabilizar o profissional contábil por lavagem de dinheiro?

É possível responsabilizar o profissional contábil por lavagem de dinheiro? A resolução nº 1445/13 do CFC impõe a todos os profissionais e organizações contábeis que prestem, ainda que eventualmente, atividade de contadoria, as normas de cooperação, cuja finalidade é prevenir a prática de crime de lavagem de dinheiro. Continue lendo “É possível responsabilizar o profissional contábil por lavagem de dinheiro?”