Cartéis – Domínio de mercado e mercado relevante – Fraude à licitação

Tempos recentes evidenciaram práticas antigas no Brasil, em decorrência de investigações dos Ministérios Públicos de fraudes à licitações e formação de cartéis. São ações criminsoas extremamente perversas para a economia, que geram bilionários superfaturamentos e consequentemente prejuízo inestimável à população.

Em tempos de dificuldades econômicas, combater seriamente estes crimes tornou-se política criminal indissociável para os órgãos de persecução criminal. As investigações revelaram que as ações criminosas, via de regra, conjugam a prática de dois gêneros de delitos principais: as fraudes às licitações previstas na lei 8.666/93 e os crimes de formação de cartéis, previstos no artigo 4° da lei 8.137/90.

O entendimento majoritário no Brasil é no sentido de que os crimes, de formação de cartel e fraude à licitação previsto no artigo 90 da lei 8.666/93 – são formais, não se exigindo a efetiva burla à concorrência, bastando entabulação de acordos visando a fraude à concorrência, ainda que essa, efetivamente, não chegue a termo.

Este também é o entendimento adotado pelos países integrantes da OCDE – Organização para Cooperação do Desenvolvimento Econömico, formado pelos países mais desenvolvidos de primeiro mundo.

O artigo 4° II, da lei 8.137/90, diz que o crime se constitui quando o convênio visa determinado objetivo; e o artigo 90 da lei 8.666/93, diz que o delito se constitui quando o ajuste (entre os agentes) frauda o caráter competitivo da licitação com o objetivo de obter vantagem.

Apesar da clareza dos dispositivos, e da orientação da OCDE, há entendimento isolado diverso no sentido de que:

  • a prática prevista no artigo 90 da lei 8.666/90 se consuma no momento da assinatura do contrato com a Administração Pública, correndo a partir daí prazo prescricional.
  • o delito do artigo 4° II da lei 8.137/90 exige demonstração de domínio do mercado, ocorrência em mercado relevante e demonstração de concentração de poder econômico.

Vejamos então o tema do ponto de vista de interpretação lógica e sistemática:

Análise dos tipos penais

  1. a) Artigo 90 ”caput” da lei 8.666/93 (fraude à licitação)
  2. b) Artigo 4° II ”a”, ”b” e ”c” da lei 8.137/90 (cartel)
  3. Artigo 90 ”caput” da lei 8.666/93. Natureza de Crime Permanente.

Crime permanente (formal ou material) é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo segundo a vontade do sujeito ativo do delito. Nesses crimes, a situação ilícita se prolonga no tempo, de modo que o agente tem o domínio sobre o momento consumativo do crime.

Nesse sentido, na doutrina, veja-se MIRABETE: ”Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo”.1 Também na doutrina estrangeira ROXIN: ”Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido com la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.”2 E ainda ANTOLISEI: ”Si dicono permanenti i reati nei quali il fatto che li costituisce dà luogo ad una situazione dannosa o pericolosa, che protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta del soggeto.”3

Crimes instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências.

Nos crimes (formais) de natureza permanente, o próprio agente, mediante ação comissiva (não omissão), age para reiterar a prática criminosa. Exs.: Sequestro, fraude à previdência social (enquanto o agente recebe o benefício indevido), porte de arma de fogo, lavagem de dinheiro etc. Nos crimes (formais) instantâneos de efeitos permanentes, o agente age uma só vez (ação ou omissão), e os efeitos se prolongam independentemente da vontade do agente. Exs. Uso de documento falso (art. 304 do CP), Adulteração de sinal identificador (art. 311 do CP), o furto (art. 155, caput, do CP). Veja-se que o agente, aqui, falsifica, adultera, subtrai uma só vez, e os efeitos daquela ação repercutem, por si só, no tempo.

Nos delitos de fraudes à licitação (art. 90 da lei 8.666/93)4, a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contrato decorrente da licitação fraudada, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos – agem – e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime.

Nesse sentido foi a R. decisão do ministro Rogério Schietti Cruz ao negar liminarmente o reconhecimento de prescrição em caso que tratava do tema:

STJ. Processo HC 402097. Relator(a). Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Data da Publicação. 12/06/17.Decisão. HABEAS CORPUS Nº 402.097 – SP (2017/0130082-6). IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PACIENTE[…]: DECISÃO. […] estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso em Sentido Estrito n. 0026495-43.2014.8.26.0050. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 4º, II, “a”, “b” e “c”, da lei 8.137/90, 90, caput e 96, I e V, ambos da lei 8.666/93, por ter “em conluio com os demais denunciados, formado cartel para fixação de preços artificiais, proposta pro-forma e divisão de mercados nas obras do Projeto Linha 5 do Metrô de São Paulo (Procedimento Licitatório Internacional 83578, da CPTM – Companhia Paulista de Trens Metropolitanos)” (fl. 3). Em 31/314, o Juiz de primeiro grau julgou extinta a punibilidade dos denunciados pela ocorrência da prescrição e rejeitou a denúncia. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, havendo o Tribunal de origem dado provimento ao recurso a fim de cassar a decisão de primeiro grau e determinar o prosseguimento do feito. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que é ausente a justa causa para a ação penal, haja vista que os crimes pelos quais “o paciente foi denunciado possuem natureza formal e consumação instantânea, estando, portanto, prescritos à época do oferecimento da denúncia” (fl. 2). Afirmam, ainda, que, mesmo que não reconhecida a prescrição, deve o juiz de primeiro grau apreciar as demais hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal, sob pena de supressão de instância. Requerem, liminarmente, a suspensão do feito até o julgamento final deste writ. No mérito, pugnam pela declaração da prescrição dos crimes imputados na denúncia e o consequente trancamento do processo penal por ausência de condição da ação.

Subsidiariamente, postulam “a determinação de remessa dos autos ao juiz de primeiro grau para que reaprecie as demais condições da ação e pressupostos processuais” (fl. 14). Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não identifico manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. O Tribunal de origem destacou que “prematura a rejeição da inicial acusatória diante da plausibilidade dos argumentos apresentados”. Isso porque, para a Corte estadual, tratando-se de crimes permanentes, “cuja consumação de prolonga no tempo, configura-se legítima a instauração do processo”.Salienta, ainda, que “a cada pagamento efetuado e a cada aditamento ou renovação contratual, os crimes se perpetuam, pois não seria lógico pensar que o contrato derivado de formação de cartel e assinado mediante fraude à licitação teria cumprimento lícito” (fl. 1.411). Assim, o pretendido reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva se confunde com o próprio mérito do writ, razão pela qual deve ser analisado em momento oportuno pelo órgão colegiado, quando serão minuciosamente examinados os fundamentos embasadores da pretensão. Quanto ao pleito de que o juiz de primeiro grau analise das demais condições da ação e pressupostos processuais, observo que ao proferir decisão em embargos declaratórios, o Tribunal de origem ressaltou que “no tocante à determinação de regular seguimento do processo, restou clara a necessidade de análise pelo d. magistrado a quo dos demais requisitos para rejeição ou recebimento da denúncia o que se dá, por óbvio, somente em relação aos delitos em que não foi mantido o reconhecimento da prescrição por este Tribunal” (fl. 1.460). Logo, não há, em princípio, plausibilidade jurídica do direito tido por violado. À vista do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal coator e ao juízo de primeiro grau, via malote digital. Depois, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 05 de junho de 2017. ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. (grifamos).

E este raciocínio também é acompanhado pela jurisprudência do STF:

STF: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE VERSUS CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. SÚMULA 711. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da lei 9.605/98), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38 da lei ambiental). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à lei 9.605/98. Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada. 4. Recurso desprovido (RHC 83.437/SP, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ 18.04.2008). (Grifamos)

Na mesma esteira devem seguir os similares crimes de fraudes à licitação. Estes são de outra espécie, catalogados pela lei como ”crimes contra a administração pública”, normatizando, a lei, as ”licitações e contratos da Administração Pública”. Lei 8.666/93.

Nestas formas de delitos, os núcleos são:

No artigo 90, caput: […] ”fraudar” ou ”frustrar” – mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente –, o caráter competitivo do procedimento licitatório […]”

Assim, o agente que, de qualquer forma, frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório – em prejuízo da Fazenda Pública, reitera a prática do delito cada vez que o contrato, decorrente da fraude, é renovado; entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos, ou esteja em vigência, dependendo de entrega o bem e/ou do serviço. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A Fazenda pública continua pagando por um contrato fraudulento, então o crime se perpetua até o seu termo. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento.

A lógica interpretativa é ainda mais clara quando se analisa a sistemática da própria lei 8.666/93 – em seu artigo 58, que estabelece a relação de continuidade na relação jurídica entre a Administração Pública e o contratado, podendo aquela aplicar sanções pela inexecução:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de: […]

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (grifamos)

Durante a execução do contrato e também por ocasião dos aditamentos, se efetivam pagamentos. Então, é conclusivo que os ”efeitos” daquela ação fraudulenta também se irradiaram em caráter ”permanente”, sendo efetivamente reiterados pela ação dos agentes. Não há consumação do delito em um único momento, porque os seus efeitos se irradiam até a entrega do objeto.

Não pode ser adotado o entendimento isolado de que este delito de fraude à licitação (artigo 90 dalei 8.666/93), se consuma com a assinatura do contrato administrativo, para a partir de então começar a correr o prazo prescricional. Este é o entendimento doutrinário e majoritário no TJ/SP no sentido de que se trata de crime permanente, que se renova, se protrai no tempo, conforme novas ações criminosas são praticadas, mesmo em sede de cumprimento do contrato, e com respectivos pagamentos. Nestas condições, o crime estará perfeitamente consumado somente com o fim do cumprimento do contrato, fixando-se aí o termo inicial da prescrição.

Nos crimes de fraudes à licitação desta espécie, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo – execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de ”cumprimento” do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional.

Veja-se, a propósito, importantes e recentes decisões do TJ/SP, a respeito do termo inicial da prescrição em crime de fraude à licitação:

Processo: 2055547-06.2014.8.26.0000. Mandado de Segurança. Área: Criminal. Assunto: DIREITO PENAL – Crimes Previstos na Legislação Extravagante – Crimes da Lei de licitações. Origem: Comarca de São Paulo/Foro Central Criminal Barra Funda/7a Vara Criminal. Números de origem: 0026495- 43.2014.8.26.0050. Distribuição: 2a Câmara de Direito Criminal. Relator: ALEX ZILENOVSKI

”O crime de cartel só se inicia neste momento, perpetuando-se, todavia, pela vontade dos agentes, a cada reunião, a cada acordo, ajuste, convênio e/ou aliança. Perpetua-se, depois, em caso de adjudicação do contrato, do objeto da licitação, em solução de continuidade, pois todos os inúmeros atos decorrentes do contrato só se realizaram pelos agentes das empresas consorciadas porque formaram o cartel. Os integrantes do cartel, então, estendem os seus tentáculos para toda a execução do contrato continuando a irradiar seus efeitos”. Ressalta, no tocante aos delitos de fraude à licitação, que ”[…] o agente que, de qualquer forma (também mediante a prática de cartel) frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório em prejuízo da Fazenda Pública, reiterando a prática do delito cada vez que o contrato (decorrente da fraude) é renovado, entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento”. Acrescenta, corretamente, que ”[…] nos delitos de fraude imputados na denúncia, a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contato decorrente da licitação, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos agem e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime. Nesta esteira de raciocínio, nos crimes de cartel e de fraudes à licitação, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de cumprimento do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional”. Posto isto, com as vênias do Ilustre Juízo Impetrado, presentes os requisitos previstos no art. 41 da lei adjetiva, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR para cassar a r. Decisão, ora impugnada, nos termos da súmula 709, do C. Supremo Tribunal Federal […]. São Paulo, 09 de abril de 2014. ALEX ZILENOVSKI – Relator. (grifamos)

ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos do mandado de segurança 2066168-62.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 30º VARA CRIMINAL DA CAPITAL. ACORDAM, em 4º Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ”Por votação unânime, concederam a segurança, nos termos do v. acórdão. Com declaração de voto convergente do E. 2º Juiz, Des. Luis Soares de Mello”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. desembargadores EUVALDO CHAIB (presidente) e LUIS SOARES DE MELLO. São Paulo, 5 de agosto de 2014. Edison Brandão RELATOR. Mandado de segurança 2066168- 62.2014.8.26.0000 Impetrante: MINISTÉRIO PÚBLICO. Impetrado: Juiz de Direito da 30º Vara Criminal da Comarca da Capital. MANDADO DE SEGURANÇA. […] Como é sabido, destinando-se o mesmo a buscar contratos administrativos, na esmagadora maioria, são contratos de trato sucessivo com a administração, de modo que, enquanto tais contratos ativos estiverem vigentes, ainda, estarão, em tese, sendo perpetrados atos do mesmo ”cartel”, sendo dessa forma, crime de natureza permanente. Para fins de recebimento da denúncia, dever-se-ia, portanto, estar demonstrado o final de tal conduta, vale dizer, que todos os atos, arquitetados ou abrangidos pelo cartel tivessem já cessado, exame este que sequer foi feito. Frise-se mais uma vez que, os contratos de trato sucessivo, por si só, continuam gerando efeitos criminosos, quando assim são desde sua origem, posto que, além da ”formação de cartel”, existe de forma autônoma a prática de outros crimes, estes por vezes instantâneos de efeitos permanentes. Neste particular, em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado. Tal fato é notório em contrato moderno que ultrapassa décadas em sua validade, sendo impossível que se imagine prescrita a conduta criminosa, quando em exemplo, agentes do crime, continuam reiteradamente a se apoderar criminosamente de verbas do erário. Aceitar-se tal entendimento, levaria a conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da administração, o que evidentemente não ocorre.[…]. Diante disso, é de se concluir que há direito líquido e certo a ser amparado, porque há plausibilidade do direito alegado pelo impetrante, e presente o perigo na demora do provimento final do recurso em sentido estrito interposto nos autos da ação originária, assim é de se conferir, nos termos acima mencionados, efeito ativo ao aludido recurso em sentido estrito, com consequente recebimento da denúncia nos termos propostos e determinação do prosseguimento da ação penal. Ante o exposto, CONCEDO a segurança. EDISON BRANDÃO. Relator. Voto 31.726. Mandado de segurança 2066168-62-2014.8.26.0000. Comarca: São Paulo (30° Vara Criminal) Impetrante: Ministério Público.

Impetrado: MM. Juiz de Direito da 30º Vara Criminal da Capital. […] DECLARAÇÃO DE VOTO. […] em tese e ao que parece, não incidiria aqui o princípio da especialidade. A exordial retrata, e bem, possível criação de cartel em determinado momento, e, em outro, o cometimento de fraude licitatória, em prejuízo agora da administração. Para além de serem diversas as objetividades jurídicas (proteção da regularidade da economia e proteção dos interesses da administração pública, no seu aspecto moral e patrimonial, respectivamente) e o sujeito passivo (sociedade e o Estado, respectivamente), diverso também é o dolo dos agentes (fraude ao mercado, como um todo, e fraude à concorrência específica, respectivamente). Tais crimes podem, em tese, coexistir, na medida em que é plenamente possível, em um dado momento, haver acordo, convênio, ajuste ou aliança ao controle do mercado (lei 8.137/90), e em outro momento, já formado o cartel, visarem os agentes fraudar determinada concorrência, em prejuízo da administração. E é exatamente isso o que descreve a denúncia, f. 28/58. Se assim é, existindo, ao menos em tese, dois delitos, ambos adequadamente descritos na denúncia, a prescrição, por certo, deve ser analisada de forma individualizada. […] Mas há mais. Porque em relação ao crime de fraude de licitação (art. 90, caput, da lei 8.666/93), também adoto o posicionamento manifestado pelo eminente relator, de se tratar de delito permanente. Especialmente se considerarem os aditivos ou aditamentos ao contrato original, em que se irradiam os efeitos da ação fraudulenta, renovando-se o prejuízo da administração e a vantagem indevida do agente criminoso. Acolher-se entendimento contrário, como bem acentuou o eminente relator, ”levaria à conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da administração, o que evidentemente não ocorre”. Des. LUIS SOARES DE MELLO NETO. (grifamos)

  • Clique aqui para ver a íntegra do artigo.

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1- MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 129.

2- ROXIN, Claus. Derecho penal: parte geral. Madrid: Civitas, 1997, p. 329.

3-
 ANTOLISEI, Franceso. Manuale di diritto penale. Giuffrè Editore, 1994, p. 240.

4-
 Como também no caso do 96 da lei 8.666/93.

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Autor: Marcelo Batlouni Mendroni

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Como as novas regras europeias irão impactar a privacidade de dados no Brasil

Depois de um ano cheio de vazamentos de dados, ataques cibernéticos a Europa implementa em 2018 uma nova legislação. A nova regulamentação aprovada vai mudar a responsabilidade das companhias que coletam e armazenam dados dos usuários.

A GDPR – sigla em inglês para Regulamento Geral de Proteção de Dados tem como principal objetivo uniformizar toda legislação de privacidade de dados na Europa. Entrará em vigor em maio de 2018, com a promessa de multas salgadas para quem descumprir as regras. Serão € 20 milhões ou 4% do volume de negócios total do ano anterior, o que for maior.

Com a nova regulamentação, os usuários poderão ter mais autonomia com relação às suas informações pessoais. Eles poderão incluir, excluir e corrigir seus dados quando desejarem e as companhias terão de fornecer sistemas capazes de garantir esse direito, deixando explícito como e quando os dados serão utilizados.

Para lidar com os dados das pessoas, as empresas terão que comprovar que possuem sistemas seguros que garantirão a privacidade do usuário. A medida vale para as empresas europeias e não europeias se prestarem serviços dentro da União Europeia.

A nova regulamentação é o primeiro passo para impor limites quando o assunto é a segurança dos dados na internet, seja pelo armazenamento ou pelo seu uso, para fins de publicidade, por exemplo. Essa é uma discussão que as autoridades mundiais precisam ter faz tempo.

Não será uma tarefa fácil uniformizar as regras de armazenamento de dados, mas é um primeiro passo.

E o que as empresas brasileiras têm com isso? Muito! Pelas novas regras, mesmo as empresas fora da Europa poderão ser penalizadas. Assim, uma filial de empresa europeia seguirá as regras, assim como seus prestadores de serviço.

Além do efeito cascata, a GDPR é o primeiro modelo de regulamentação da segurança de dados, que tende a ser seguido por outros blocos econômicos para a criação de suas próprias regras.

Em um mundo interligado pela internet, nada mais coerente do que a criação de legislação que garanta a privacidade e cuidado com os dados de todos. Afinal, ainda estamos vivendo na era da informação e os dados se tornam cada vez mais extremamente valiosos, e sensíveis a nós, e as empresas em suas estratégias de mercado, publicidade, marketing entre outras coisas.

Autor: Roberto Alessandro

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Direito Educacional: saiba quais são os principais direitos dos estudantes

O direito à educação, garantido constitucionalmente, fundamenta a relação jurídica entre instituição de ensino e o estudante. O acesso, bem como a permanência do aluno na instituição, deve ser estimulado, a fim de garantir seu adequado cumprimento. Nesse sentido, o Poder Judiciário tem construído jurisprudência que fortalece o direito à educação, reconhecendo o fator temporal como salutar no exame das relações jurídicas educacionais, dado que a falta de celeridade pode levar à perda do direito. A seguir, tratamos dos principais direitos dos estudantes, que possuem sustentação na legislação e jurisprudência dos tribunais superiores.

1. Instituição de ensino não pode reter documentação do estudante e/ou impedir a realização de avaliações em virtude de inadimplência

A instituição de ensino não pode reter documento referente ao percurso acadêmico do aluno e/ou impedir a realização de avaliações sob a alegação de falta de pagamento. Ainda que inadimplente, a instituição de ensino deve emitir o documento e permitir a realização da prova. Caso esse direito não seja assegurado, é preciso ingressar com medidas perante o Judiciário.

Além disso, a demora injustificada na entrega de diplomas, documento que comprova a conclusão do curso, pode ensejar indenização por dano moral.

2. Bullying: as escolas devem adotar posicionamento preventivo e responder por eventuais danos

O bullying é caracterizado por práticas de violência, seja física ou psicológica, em que uma pessoa ou um grupo agride outra pessoa que tenha dificuldade em se defender. A instituição de ensino responde caso o estudante seja vítima de bullying, o que pode afetar seu rendimento escolar. É importante ressaltar que a instituição de ensino pode adotar postura preventiva, promovendo educação mais inclusiva e participativa.

3. Instituição de ensino superior não oferece ensino de qualidade

Foi noticiado no final do ano de 2017 que muitas instituições de ensino superior desligaram quantidade considerável de seu corpo docente, o que é capaz de afetar a qualidade do ensino a ser prestado. Segundo as instituições, as demissões estão relacionadas à necessidade de reestruturar seu projeto pedagógico. No entanto, caso haja queda na qualidade do ensino prestado, sem qualquer justificativa, o estudante deve buscar seus direitos, seja por meio de acordos na própria universidade ou pela via judicial.

4. A escola não pode proibir a entrada de estudante sem uniforme

A princípio, é proibido negar a entrada de estudante que esteja sem uniforme, salvo se houver regras da própria escola, decididas pela comunidade escolar e dispostas de forma clara.

5. Trotes violentos

Nos trotes violentos, os estudantes calouros sujeitam-se a práticas humilhantes e vexatórias estimuladas pelos estudantes veteranos. A Universidade deve incentivar o trote solidário e tomar providências contra aqueles que realizarem trote violento. Caso tenha sido vítima, realize boletim de ocorrência e junte provas a respeito da situação para ingressar com medidas judiciais a fim de garantir seu direito.

6. Assédio no ambiente escolar

O assédio no ambiente escolar, caracterizado por comportamentos inapropriados e ofensivos, deve ser coibido. A instituição de ensino, que mantém vínculo de trabalho com o assediador, não pode se omitir e deve procurar medidas de repressão e prevenção ao assédio.

7. Inclusão das pessoas com deficiência

A lei federal 13.146/15, conhecida como Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, determinou que os setores público e privado adotem medidas de inclusão para a pessoa com deficiência. A jurisprudência tem admitido a contratação de monitor, intérprete de libras, entre outras medidas capazes de garantir o adequado cumprimento do direito à educação da pessoa com deficiência, seja nas instituições de ensino públicas ou privadas.

8. Transferência de universidade

No início dos semestres, as universidades públicas publicam editais de processo seletivo para ingresso via transferência. É pressuposto que o estudante esteja matriculado em instituição do ensino superior, seja pública ou privada. No entanto, nem sempre as regras são razoáveis ou capazes de serem atendidas. É possível, nesse sentido, questionar cláusula do edital do processo seletivo, ou ingressar com medidas judiciais que garantam o direito à matrícula.

9. Direito de cotas

Universidades federais têm adotado programa de ingresso por meio de cotas raciais ou socioeconômicas, estas ofertadas em virtude da hipossuficiência do estudante. O Judiciário tem decidido favoravelmente a estudantes que cursaram o ensino médio cursado em colégio filantrópico, para fins de equiparação ao ensino médio cursado na rede pública, requisito exigido pelos editais de ingresso por meio de cotas.

10. Direito de prorrogação de bolsas de pesquisa em razão de maternidade ou adoção

O direito foi garantido pela recente lei 13.536/17, que garantiu aos pesquisadores, que recebem bolsas de pesquisa de agências de fomento, a possibilidade de se afastar em virtude de maternidade ou adoção. Nessas situações, as bolsas são prorrogadas por mais 120 dias.

11. Alteração na grade curricular

O estudante tem direito a realizar seu curso superior de acordo com a grade curricular vigente no momento da contratação do serviço. Há jurisprudência que reconhece esse direito, de modo que a nova grade curricular deve atender somente aos novos alunos.

12. Acidentes em ambiente escolar

As instituições de ensino, sejam as escolas ou as instituições de ensino superior, são responsáveis objetivamente pelos danos ocorridos contra o estudante. A responsabilidade recai sobre as instituições públicas e privadas de ensino. Isso porque faz parte da atividade educacional zelar pela integridade dos alunos, seja física ou psíquica. Nesse caso, um estudante que tenha desenvolvido transtornos mentais, em razão de comprovada situação originada na instituição de ensino, também pode pleitear indenização.

13. Reajuste no valor das mensalidades

A lei 9.870/99 trata especificamente das mensalidades escolares e sua forma de reajuste. Ela determina que o valor da mensalidade deve ser fixado de acordo com o valor do ano ou semestre anterior, que somente pode ser alterado se houver variação nos custos com pessoal e de custeio, comprovados mediante planilha de custo. Ou seja, o aumento na mensalidade deve ocorrer de forma justificada e clara, com base na demonstração de variação dos custos da prestação de serviço.

14. Direito da estudante gestante

Segundo a lei 6.202/75, a aluna gestante tem direito ao regime de exercícios domiciliares a partir do 8º mês, pelo período de três meses. Em casos excepcionais, o período de repouso pode ser ampliado. Para garantir seu direito, a aluna deve apresentar atestado médico à direção da escola.

Autora: Alynne Nayara Ferreira Nunes

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

José Caubi recebe Moção de Louvor pela Câmara Legislativa do DF

José Caubi Diniz Junior, do escritório de advocacia criminal Laude Diniz, recebeu homenagem de moção do deputado Raimundo Ribeiro, pela Câmara Legislativa do DF.

A honraria foi entregue pela relevância dos serviços prestados à população do Direito Federal, em celebração ao Dia do Advogado Criminalista, comemorado no dia 04 de dezembro.

Moção de louvor feita a José Caubi Diniz Junior pela Câmara Legislativa do DF

Sobre José Caubi Diniz Junior

José Caubi Diniz Junior é advogado e cirurgião dentista, atuando na área criminal e em todas as áreas do direito relacionados à área de saúde e planos de saúde. Exercendo advocacia no TJDFT e em tribunais superiores. Pesquisador, professor e consultor com linha de pesquisa na área de análise econômica do direito, direito na área de saúde e bioética. Especialista em direito penal e processo penal, especialista em bioética, mestre e doutorando em direito penal.

Povo Religioso, Estado Laico

Nosso país já adotou o Estado Confessional, que é o denominado Estado Religioso, no período do Brasil-Colônia, de 1500 a 1822, e no Brasil-Império, de 1822 a 1891, quando o Credo da Igreja Católica Apostólica Romana era oficial, o governo brasileiro tolerava outras práticas espirituais, desde que estas fossem promovidas somente de forma privada, tendo, inclusive, pactuado um Tratado de Livre Comércio com a Inglaterra, concedendo aos ingleses o direito ao exercício de sua fé, ainda que restritivamente, assim surgiram no país os Cemitérios dos Ingleses, da mesma forma que atualmente, em alguns lugares, como própria Inglaterra onde a religião anglicana é oficial, e em países Islâmicos, os quais consideram a opção crença até para efeitos de cargos no serviço público, ou em Estados onde se vive o Ateísmo como ideologia oficial, sendo que, em alguns destes países é permitido ou tolerado pelos Governos, em maior ou menor grau o exercício da fé pelas pessoas.

A Separação Igreja-Estado, vigente em nosso sistema legal desde 1891, com a proclamação da República no país, e mantido pelas Constituições seguintes, inclusive, na Carta Magna de 1988, que fundamenta o Estado Laico, ou seja, o Estado sem religião oficial é uma das maiores conquistas da humanidade, eis que este tipo de construção jurídica foi herdado da visão francesa, “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”, é exatamente o meio termo, entre o Estado Ateu e o Estado Confessional, numa perspectiva de Neutralidade Religiosa Estatal.

No Estado Ateu impõe-se que a religião deve ser negada e perseguida pelos órgãos oficiais, numa visão unicamente materialista da vida, e com proibições para que os cidadãos possam expressar sua fé de forma pública, individual ou coletivamente, na perspectiva de que Deus é uma criação da mente humana e deve ser apagado das esferas sociais, em alguns casos tendo o grupo religioso que ser cadastrado pelo Governo, sendo as pessoas incentivadas a buscar respostas as questões existenciais da vida numa ótica tão somente humanística.

Já no Estado Confessional há uma espécie de confusão entre os órgãos da administração pública, os poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, que são as representações do Estado, e uma determinada religião, sendo esta a religião oficial, pelo que, é a orientada oficialmente para todos os cidadãos, especialmente para os que exercem, ou, para os que pretendem exercer cargos públicos, sendo, em alguns países, totalmente proibida, ou tolerada privativamente, a opção por qualquer manifestação espiritual que não seja aquela vertente de fé que é professada pelo Governo, para todos os efeitos legais, e em outros países liberados o exercício da fé não oficial.

Desta forma, o Estado Laico, que não é laicista, ou seja, hostil às religiões, por isso, a participação de suas ideias é bem-vinda na esfera do debate público, sendo um necessário contraponto a uma sociedade secularizada, proporcionando assim o equilíbrio do exercício de fé entre os cidadãos, seja porque não persegue ou proíbe qualquer manifestação religiosa, seja porque não adota oficialmente através de seus órgãos representativos qualquer opção espiritual em detrimento das demais, ao contrário, com base na Constituição Federal de 1988 é dever do Estado proteger todas as confissões religiosas, inclusive cidadãos ateus, agnósticos, e, os sem religião.

Por isso, a conquista deste Estado Laico, em nível constitucional, apesar de todas as suas imperfeições, especialmente na manutenção dos diversos feriados religiosos, e ainda, na tolerância de símbolos místicos em prédios e repartições públicas, é um marco legal que não deve ser flexibilizado de forma alguma, exatamente porque ele é a garantia jurídica da convivência pacífica entre os religiosos brasileiros de todos os matizes de fé, na perspectiva do respeito às diversificadas manifestações de crença, sem qualquer prevalência oficial.

A Constituição Federal de 1988 é peremptória ao assegurar a Separação Igreja-Estado, em seu, artigo 19, “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – Estabelecer cultos religiosos, subvencioná-los, embaraçar o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; […]”, e, Ampla Liberdade Religiosa, no artigo 5º – Cláusula Pétrea, incisos: VI – “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”; VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”; VIII – ” ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

Por outro lado, o Judiciário Brasileiro tem sido instado a decidir questões religiosas às quais tem afetado os cidadãos, como no caso em que o CNJ decidiu que a utilização de Símbolos Religiosos em Prédios Públicos são a expressão histórica da cultura católica, não podendo ser entendidos como desrespeito aos demais cidadãos que professam uma fé diversa ou que não professa fé alguma, e, mais, o julgamento do Supremo Tribunal Federal que deliberou, por maioria apertada, ser constitucional o ensino religioso confessional em escolas públicas, inserido na Concordata entre a Igreja Católica e Governo Brasileiro, o Acordo Brasil-Santa Sé.

É na Esfera Trabalhista, no denominado de assédio moral religioso no ambiente de trabalho, que temos tidos decisões deveras importantes, tais como a que determinou aos Correios que readmitisse uma funcionária que se recusou a trabalhar aos sábados por sua opção de fé, sendo que a mesma, em seu processo de admissão, não só cientificou a empresa das implicações de sua crença em seu horário de trabalho, como compensava sua jornada de trabalho em outros dias, além de comprovar sua ligação com os religiosos que guardam o sábado.

Já temos várias condenações trabalhistas de empresas que obrigam empregados a participarem de cultos, e, mesmo, da candidata que comprovou judicialmente que foi preterida numa seleção de emprego por ser uma ex-testemunha de Jeová, sendo comprovado nos autos que a proprietária da empregadora não admitia que desviados de sua vertente religiosa trabalhassem em seu negócio, como a condenação desta empresa por danos morais, alusivos à discriminação religiosa praticada num processo seletivo admissional; como, também o reconhecimento de vinculo trabalhista de ministros de confissão religiosa em razão do desvirtuamento de sua atuação como sacerdote da fé, ou, quando a Igreja-Organização Religiosa utiliza práticas de mercancia, desviando-se de sua finalidade de propagação da crença nos dogmas espirituais junto aos fiéis e a sociedade.

Citamos, ainda, alguns casos concretos que a Justiça Pátria tem decidido, como, de uma empregada doméstica que comprovou intolerância religiosa, pois havia sido demitida por justa causa por acusação de prática de bruxaria, sendo indenizada por danos morais, ou mesmo, a condenação da empresa que deduzia dízimos dos funcionários na folha de pagamento, e, especialmente, a proibição judicial de pregação religiosa nos trens cariocas motivados por Ação Judicial promovida pelo Ministério Público Estadual/RJ alegando a desrespeito a liberdade de crença dos passageiros nos trens da Supervia no Rio de Janeiro, acolhida pelo Tribunal do Rio.

Numa outra vertente jurídica alguns fanáticos religiosos, que se autodenominam evangélicos, tem sido acusados pelos Líderes de Tradições de Matriz Afro de desrespeitar as oferendas e locais de cultos da umbanda e do candomblé, entre outros, já existindo no Rio de Janeiro uma Delegacia de Polícia Especializada em Delitos Praticados sob Motivação Religiosa, e os que comprovadamente têm infringido as normas de respeito à boa convivência das crenças, seja individual ou coletivamente, tem sido enquadrados como praticantes de crimes de intolerância religiosa sofrendo as devidas penalizações legais, existindo campanhas de promoção ao respeito.

Outrossim, chamou a atenção, fato ocorrido em Brasília/DF, quando uma Auditora do Ministério do Trabalho tentou impedir que crianças e adolescentes distribuíssem folhetos alusivos à fé evangélica durante a realização da Copa das Confederações, sob a falaciosa alegação de exploração de mão de obra infantil, o que casou espécie, pois oECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) é nítido ao preservar o direito a opção de fé das crianças e adolescentes, num verdadeiro caso afronta a liberdade religiosa e abuso de autoridade, e o agente público, segundo compartilhado pelos líderes evangélicos envolvidos, na Delegacia de Polícia recusou-se a registrar o Boletim de Ocorrência para instauração do Inquérito para apuração de responsabilidades.

Destaque-se que o Ministério Público Estadual/RJ apresentou denúncia em face das manifestantes que durante a “Macha das Vadias” no Rio cometeram o crime de vilipendio a objeto religioso previsto no Código Penal, pois segundo investigações promovidas pela Polícia Civil, durante Jornada Mundial da Juventude, num dos Cultos Religiosos liderados pelo Papa Francisco, que ocorreu na Praia de Copacabana/RJ, as mesmos teriam tirados as roupas, quebrados imagens, sentado na cabeça de uma delas, e, ainda, praticado atos libidinosos públicos em seus corpos, utilizando símbolos da Igreja católica apostólica romana, o que caracteriza objetivamente a prática de ato ilícito, além do crime de intolerância religiosa a fé católica.

Por isso, é vital a promoção de encontros e debates de conscientização, especialmente contando com as lideranças religiosas de todas as confissões de fé, numa proposição de respeito recíproco, eis que o exercício da crença é atinente a todos os grupos religiosos: ateus, agnósticos, budistas, candomblecistas, católicos, espíritas, evangélicos, hare-krishna, judeus, mórmons, mulçumanos, orientais, umbandistas etc, inclusive os sem religião, pois o Povo é Religioso, mas o Estado é Laico, tendo que ter o Equilíbrio da Laicidade Constitucional.

O Ordenamento Jurídico Nacional assegura e protege o Livre Exercício da Espiritualidade do Cidadão Brasileiro, mas necessita nas Questões de Ordem Pública, especialmente, através dos poderes constituídos: Executivo, Legislativo e Judiciário, em todos os seus níveis e esferas, resguardar a Vigência Legal da Separação Igreja-Estado, e, a Liberdade de Crença, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, que requer exista mais que tolerância, haja respeito à fé, à luz da multiplicidade da diversidade religiosa, eis que, segundo dados estatísticos do IBGE são mais de 200 grupos religiosos catalogados no país.

Tendo a premissa de que temos um povo religioso, que tem o direito natural e legal de professar sua fé nas mais diferentes vertentes de crença, eis que, nosso país, desde a Constituição Republicana de 1891, há mais de 120 anos, é um Estado que é Laico, ou seja, sem religião oficial, que assegura a expressão de espiritual das pessoas, inclusive ateus e agnósticos, como inserido no Estatuto da Nação, direito humano fundamental a expressão de religiosidade, também reconhecido internacionalmente por todas as nações civilizadas, inclusive na Declaração de Direitos Humanos, no Pacto de São José da Costa Rica, entre outros, validos no Brasil.

Autor: Gilberto Garcia.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/