A vida privada, a intimidade, o segredo e o sigilo

Já tratei deste assunto aqui nesta coluna e num texto bem longo, dividido em quatro partes. Mas, tendo em vista o debate surgido nos últimos dias a respeito do tema por conta do episódio que envolveu um hacker e a primeira dama Marcela Temer, resolvi apresentar alguns dos aspectos envolvidos para a reflexão dos leitores, focado no segredo e no sigilo. Segue.

O segredo

Um dos componentes do direito à intimidade é o segredo. O segredo é também um direito subjetivo. Quem não os tem?

Ele está por todos os lados, inclusive, como direito não só da pessoa física como da jurídica e se apresenta de vários modos. Há, claro, o segredo humano, a base de todos os demais, este que cada um dos indivíduos tem, independentemente de origem ou idade: mesmo crianças, que ainda não compreendem bem as relações de comunicação, mantêm segredos.

Com efeito, o ser humano guarda segredos desde cedo, numa tenra idade. As crianças e adolescentes têm os seus e, claro, os adultos em profusão. Podem ser inocentes ou terríveis. A revelação de um segredo pode não ter qualquer consequência, como pode ser devastadora. O fato é que as pessoas, como regra, os respeitam. Guardar segredo não tem, por exemplo, relação com amor, fidelidade ou confiança. Os filhos podem manter muitos segredos resguardados dos pais e estes daqueles, sem que a relação de amor e confiança entre eles se abale um centímetro. O mesmo pode ser dar na situação amorosa dos casais: manter segredos não implica traições (a não ser, claro, que a traição seja o segredo…). Enfim, é pacífico que as pessoas guardam segredos individualmente ou em duplas, grupos, amigos, parentes etc., como é pacífico que eles devem ser respeitados.

Muitos dos segredos individuais são repartidos entre amigos e parentes. Por ser de interesse mútuo ou por não suportar guarda-lo sozinho, a pessoa o divide com alguém de sua confiança (e aqui começa a morar o perigo…).

Há também segredos de ordem profissional: o sigilo profissional é, ao mesmo tempo, um direito (do confidente e do profissional – psicólogo, psiquiatra, médico, advogado, padre etc. ) e uma obrigação, pois o profissional não pode dele abrir mão, mesmo que a pedido do juiz num processo instaurado.

Há segredos que são comerciais e industriais e ninguém duvida que eles não podem ser revelados. Eles traduzem-se nas fórmulas, práticas, procedimentos e instrumentos de negócios, no design, padrões etc. São também as informações confidenciais. Esses segredos podem pertencer a pessoa física ou a pessoa jurídica e estão salvaguardados da bisbilhotice alheia, limitados que estão no círculo concêntrico da intimidade.

Segredo e sigilo

Os termos segredo e sigilo são usados como sinônimos, mas de fato, embora imbricados, têm conotações um pouco diversas. Ambos traduzem aquilo que não pode ser exposto publicamente, aquilo que não pode ser comunicado. Mas o sigilo indica um dever legal, uma determinação para que o segredo seja mantido e que é conhecido como regra em várias profissões: na advocacia, na psiquiatria e na psicanálise, na medicina e até na confissão que é feita ao religioso (padre, bispo etc.). O jornalista, por exemplo, deve resguardar o sigilo de fonte quando as circunstâncias o exigirem. Entre nós, está estabelecido o sigilo fiscal e o sigilo bancário. Há também o sigilo das telecomunicações e o sigilo das correspondências. Enfim, uma enorme gama de situações de segredos resguardada pelas leis. Na sequência, abordarei algumas delas, mas desde logo anoto que é consensual que esse tipo de sigilo deve ser resguardado, não podendo ninguém violá-los. Aliás, não parece que exista alguém defendendo suas violações.

Interesse público e segredo

A chave para a resolução de alguns dos problemas existentes é a da busca do interesse público. A divulgação de informações deve ter por suporte esse interesse. Porém, existem fatos que devem ser mantidos em segredo, exatamente por causa do interesse público.

Há situações que naturalmente nascem bloqueadas. Vejamos alguns exemplos: nas licitações públicas para venda de companhias estatais, deve ser guardado segredo das ofertas dos interessados; nos vários tipos de concursos públicos para ingressos nos cargos estatais ou para ingresso no quadro da Ordem dos Advogados, ou na Magistratura, no Ministério Público e em todas as carreiras públicas em todos os níveis, as questões não podem se tornar públicas antecipadamente (óbvio!); o mesmo se dá no Enad, nos vestibulares etc.; acaso o Ministro da Fazenda e seus subordinados resolvam baixar medidas que afetarão o câmbio ou a bolsa de valores, tais resoluções devem ser guardadas até que possam ser levadas a público; há um longo etc. de situações que devem permanecer em segredo. O fato é que o interesse público exige o segredo, algo que não é contestado.

Sigilo profissional

O sigilo profissional se impõe a certas pessoas que exercem atividades, que em função de suas especificidades e competências, possibilitam o conhecimento de fatos que envolvem a esfera íntima e privada de outras pessoas (em alguns casos, como dos advogados, esses fatos dizem respeito a pessoas físicas e também jurídicas). Essas informações privadas são, como regra, fornecidas pelo próprio interessado (cliente, paciente, fonte) para que a relação profissional possa ter andamento. Pode se tratar de um cliente acusado de um crime, que deve revelar fatos para seu advogado; pode ser um paciente fazendo suas confissões no consultório do psiquiatra ou alguém confessando seus pecados a um padre; pode ser, também, um cliente recebendo diagnóstico de seu médico ou um jornalista colhendo informações de interesse público de uma fonte não revelada (e que ele promete resguardar) etc.

No Brasil, o sigilo profissional nasce no texto constitucional:

“É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (inciso XIV do art. 5º da Constituição Federal – CF).

E é garantido em várias normas relacionadas às profissões específicas. Cito, a título de exemplo, o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que regula o tema nos artigos 25 a 27; refiro também o Código de Ética Médica, que normatiza a questão nos artigos 73 a 79.

De maneira mais ampla o Código Civil também regula o sigilo no inciso I do artigo 229, dispondo que “Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo”. E, na mesma linha, o Código Penal no seu artigo 154 já dispunha: “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”. Sigilo bancário

O sigilo bancário é decorrente da garantia da inviolabilidade da vida privada e da intimidade tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas, garantida no art. 5º, inciso X da CF. Ele está ligado à comunicação privada feita pelos clientes com as instituições financeiras. Daí que esse direito ao segredo dos dados existentes na instituição financeira decorre de dois direitos fundamentais: o do direito à vida privada e intimidade e o do dever de sigilo profissional, conforme visto no item anterior, eis que o banqueiro ou administrador está de posse dos dados em função de sua atividade profissional.

Além disso, A lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001 estabelece para as instituições financeiras o sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

Sigilo fiscal

O segredo aqui diz respeito às informações fiscais prestadas pelos contribuintes à Fazenda Pública. É sigilo que se impõe também pela garantia de vida privada e intimidade das pessoas físicas e jurídicas (Conf. inciso X do art. 5º da CF). Há, pois, proibição de divulgação dos dados registrados, eis que as informações fornecidas pelo contribuinte ao Estado diretamente ou a seus agentes são de foro íntimo, uma vez que envolvem não só seus dados cadastrais como uma detalhada descrição do patrimônio, suas receitas, seus ganhos e suas perdas, seus investimentos etc.

O Código Tributário Nacional, por sua vez, impõe o sigilo: “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”.

E o Código Penal dispõe: “Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.” Sigilo de correspondência e das telecomunicações

O sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas é direito fundamental, garantido no inciso XII do art. 5º da CF:

“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”

Veja-se que o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados não pode ser quebrado nem por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual. A CF abre exceção apenas na decretação do Estado de Sítio (art. 139, III).

E o Código Penal estipula:

“Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa”.

Sigilo de domicílio, segredos comerciais, industriais etc.

Há, ainda, uma série de situações protegidas pela legislação constitucional e infraconstitucional, tais como a inviolabilidade do domicílio, os segredos industriais e de comércio, de marca, de projetos etc., como acima já apresentei. Na Consolidação das Leis do Trabalho, por exemplo, é motivo de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho a violação do segredo da empresa pelo empregado. Enfim, há vários outros sigilos impostos, mas penso que o que já referi é suficiente para demonstrar que não é tudo que pode ser levado a conhecimento do público, independentemente do fato pertencer ao campo do público ou do privado. Além disso, como visto, em algumas situações o interesse público impõe o segredo.

Autor: Rizzatto Nunes

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Cuidado, legislador ao volante!

Ao iniciar o texto com tal frase conotativa se pode observar como anda nosso legislador quando se trata das alterações perpetradas em nosso jovem Código de Trânsito brasileiro (CTB), instituído pela lei 9.503/97, que está à beira de completar seus esquizofrênicos 20 anos de existência, por conta de suas anacrônicas emendas.

Várias foram as alterações efetuadas no texto do CTB, algumas de pouca relevância prática na esfera criminal, área em que nos cingiremos, pois não se pode olvidar que nosso famigerado código de trânsito mescla matéria penal, administrativa e cível.

No âmbito penal, podemos citar várias inovações em crimes de grande relevância no dia a dia da persecução penal, como as dos arts. 302, 303, 306 e 308 do citado codex.

Com o fim de se demonstrar a falta de critério do legislador que, ao invés de se utilizar das premissas criminológicas e orientações político criminais, vale-se do seu mister constitucional apenas como forma de resposta falaciosa e imediata à sociedade, passaremos a analisar o art. 306 do CTB, o qual trata sobre um dos mais corriqueiros delitos perpetrados em nosso país, a condução de veículo automotor sobre a influência do álcool.

Iniciaremos com o texto original do art. 306, editado em 1997, como segue:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.1

Mesmo com uma perfunctória análise jurídica, já se observa que o legislador elegeu como padrão para o tipo penal a espécie de crime de perigo concreto. Ou seja, com a expressão “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, condicionou sua aplicação à ocorrência de um fato externo materialmente demonstrado para a correta subsunção do fato à norma e consequente incidência do tipo, o que, na prática, incentivou vários agentes de trânsito a usarem em seus depoimentos, como justificativas das prisões por ele efetuadas, os famigerados ziguezagues “flagrados”. Essa prática acabou gerando inúmeras discussões durante a aplicação do instituto, redundando na absolvição de muitos acusados, devido à fragilidade da comprovação das imputações, as quais, infelizmente, seriam apenas as primeiras em razão da carente técnica legislativa.

Entretanto, em 2008, com o falacioso pretexto de melhor regulamentar o texto, que sabemos ser uma forma dissimulada de promoção pessoal, por meio da lei 11.705, altera-se o tipo normativo do artigo 306, ex vi:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:2

No novo texto, em suma, é retirada a expressão “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, alterando, por consequente, sua natureza jurídica para crime de perigo abstrato, pois a simples comprovação do novo elemento normativo do tipo, consistente na “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”, já era suficiente à comprovação material da infração penal.

Apesar de haver supressão de um elemento do tipo concernente à comprovação do perigo que, em tese, acabaria com muitas discussões que favoreciam os acusados, a aplicação não ficou mais fácil, pois uma nova barreira legal foi criada. Tal barreira é nada mais que a inserção do elemento normativo consistente na comprovação do nível de concentração de álcool, criando-se, assim, uma dificuldade a mais na comprovação material do delito, a qual foi regulamentada por meio do decreto 6.488 de junho de 2008, determinando a forma com que seria aferida, ou seja, por exame de sangue ou teste em etilômetro.

Estes procedimentos, que bem sabemos, vão de encontro ao princípio do “nemo tenetur se detegere” e apenas poderão ser realizados com a aquiescência daquele que foi flagrado em situação que presuma ter ele ingerido álcool. Denota-se, portanto, que a implementação, por conseguinte, acabou frustrando a suposta “ratio” da alteração, a qual, a princípio, era a maior efetividade da aplicação do referido tipo penal, porém, como um veneno sem antídoto, tornou-a aos acautelados que se negavam à execução dos testes, forma de escapar à punição.

Contudo, a saga do legislador não acaba por aí. Em 2012, com a edição da lei 12.760, seguido a conhecida fúria legiferante que lhe rende holofotes, o legislador, com novo texto falacioso consistente no recrudescimento das punições, altera mais uma vez o artigo 306, ex vi:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

  • 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova
  • 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.3

Aqui, como na alteração perpetrada em 2008, se observa pontos anacrônicos se pensarmos que a retórica dos legisladores consiste, como mais uma vez frisado, no recrudescimento e melhor aplicabilidade do instituto.

O primeiro ponto foi nada mais que introduzir no texto legal as disposições constantes no decreto 6.488/08, acrescentando-se, em especial no § 2º, outros meios em que as provas podem ser produzidas que, convenhamos, demonstram pouquíssima técnica jurídica. Exemplo disso é citar após os testes de etilômetro e toxicológico o termo perícia, dando a entender não serem aqueles constituídos por provas técnicas periciais, demonstrando-se, no mínimo, uma tautologia jurídica. Mas, pior, quando depois de dar tanta ênfase à técnica pericial, como se no mundo prático forense se desse o referido valor à palavra das testemunhas que no passado demonstrou-se pífia, é esta novamente inserida, seguida da repetida e impensada expressão “outros meios de prova em direito admitidos”, como se houvesse permissão para utilização no ordenamento de provas ilegais que não se constituíssem no âmbito jurídico.

O segundo ponto, ainda mais grave, surge após todos os episódios anacrônicos e contraproducentes até então consignados, pois insere agora o legislador novo elemento normativo do tipo, qual seja, a alteração da capacidade psicomotora em razão da ingestão do álcool ou outra droga.

Apenas para lembrarmo-nos, sem a intenção de aprofundamento do tema, daquelas lições básicas e incipientes do direito penal, como a obediência ao princípio da legalidade e subprincípio da taxatividade para a punição de determinada conduta, os quais condicionam a aplicação da regra aos elementos constantes no tipo penal incriminador e que se constituem, inclusive, direito fundamental do cidadão frente à força do Estado que não deve ser desrespeitado.

Voltemos; Ora, assim, se inserido novo elemento normativo no tipo penal, deve ele, obrigatoriamente, ser demonstrado, sob pena de atipicidade formal. Desta feita, ante tal análise, podemos novamente visualizar àqueles já aqui nominados como acautelados, nova possibilidade de desconstituição do tipo penal e consequente absolvição da conduta, ante a falta da correta subsunção normativa.

Apenas para exemplificar esta situação, imaginemos o conduzido que ingere bebida alcóolica, é flagrado na direção de veículo automotor, porém se nega à execução do teste do etilômetro, mas, orientado, solicita a realização do teste clínico que, com supedâneo no art. 184 do CPP, não lhe poderá ser negado pela autoridade policial, sendo, ao final, não constatada a alteração da capacidade psicomotora. Haverá, por conseguinte, atipicidade da conduta, pois ausente elemento normativo do tipo necessário à sua caracterização, resultará na sua imediata liberdade, mesmo que os demais elementos de constatação -testemunhas, vídeos ou os famigerados outros meios de provas admitidos– demonstrem a embriaguez.

Para finalizar a saga do legislador, demonstrando-se sua dificuldade em elaborar um tipo incriminador eficaz para o delito, admitindo assim sua ineficiência, resolve tentar sanar suas falhas por vias transversas, ou seja, atacando a conduta pela via administrativa. Para tanto, por meio da recente lei 13.281 de 04 de maio de 2016, efetua mais uma inovação no CTB com vistas a coibir a prática delituosa em comento:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

  • 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.4

O que se observa agora é que resolve o legislador determinar punição administrativa severíssima, violando flagrantemente o princípio do “nemo tenetur se detegere”, pois conforme pacificamente balizado pela doutrina, não só o direito de permanecer calado disposto no art. 5º LXIII da CF constitui o “nemo tenetur“, mas a vedação de qualquer ação ativa imposta ao preso contrária à sua vontade, o que redunda em mais um grande equívoco do legislador que age no afã de tentar corrigir seus erros pretéritos, cria novas premissas legais viciadas.

Por derradeiro, ante os argumentos supramencionados, fica a dúvida: em que mão mesmo quer andar o legislador? Tem mesmo a intenção de recrudescer a punição penal? A resposta, em verdade, a todos que conhecem minimamente nosso sistema normativo é clara e dispensa ser consignada. Então, cuidado!!!, pois o legislador tem carta branca, não apenas para dirigir, mas para sua função precípua, inovar o ordenamento jurídico.

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  1. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.
  2. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.
  3. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.
  4. BRASIL lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto.gov.br.

Autor: Marcelo Ricardo Colaço

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

Delitos de perigo são legítimos?

Os delitos de perigo são vistos hoje como um instrumento relevante na atividade de controle de condutas socialmente desvaliosas.

Porém, não se pode perder de vista que seu uso cada vez mais acentuado clama por uma racionalização, sob pena de se possibilitar uma criminalização intensa, sem, contudo, se ter um conteúdo efetivo, utilizando-se essa categoria delitiva de maneira vazia e, por conseguinte, longe de qualquer preceito mínimo de garantias fundamentais – sobretudo quando trata-se da categoria de perigo abstrato.

A legitimidade dos delitos de perigo, notadamente de perigo abstrato, com isso, deve ser retirada a partir da leitura que se faz do princípio da ofensividade, haja vista que toda categoria relacionada à proteção/tutela de bens jurídicos exige essa leitura. “O bem jurídico põe-se como sinal da lesividade (exterioridade e alteridade) do crime que o nega, ‘revelando’ e demarcando a ofensa” (BATISTA, 2011, p. 93).

Como assevera Fábio Roberto D’Avila (2014, p. 13-14), um direito penal funcionalizado a partir da ideia de proteção subsidiária de bem jurídicos afasta da norma incriminadora condutas baseadas no mero dever de obediência aos interesses do Estado.

Ou seja, há uma efetiva limitação – aliás, severa limitação – no âmbito de condutas as quais o Estado pode sancionar.

Um direito penal com função de proteção subsidiária de bens jurídicos exige, para que se possa incriminar uma conduta, não só a existência de um bem jurídico, mas também uma ofensa a tal bem.

Somente constatar um bem jurídico como objeto legítimo de tutela penal não é fundamento apto à criminalização de condutas. A ofensividade é mister.

“Afinal, reconhecer o direito penal como instrumento de tutela de bens jurídicos e, ao mesmo tempo, menosprezar a dimensão correspondente à ofensa desses mesmos bens, satisfazendo-se, assim, com ilícitos penais meramente referenciados a um determinado bem jurídico, é o mesmo que afirmar que, para a proteção de bens jurídicos, devemos proibir condutas não ofensivas a bens jurídicos, o que, quanto a nós, para além de consistir em um claro equívoco metodológico, conduz a uma efetiva subversão da lógica crítico-garantista que deve perpassar a noção jurídico-penal de tutela de bens jurídicos” (D’AVILA, 2014, p. 14)

Assim, o princípio da ofensividade, como consagrado doutrinariamente, merece ser lido sob sua dupla face: i) a de guia da atividade legislativa, ao passo que exige a construção do tipo penal calcada num conteúdo real de ofensa a bens jurídicos (servindo como parâmetro à política criminal); e ii) como limitador da atividade judicial, pois exige que o julgador perquira a real ofensividade, no plano concreto, ao bem jurídico protegido pela norma penal violada (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA; GOMES, 2012, p. 390).

Disso infere-se que não há como persistir a leitura comumente feita pela doutrina que enxerga nos delitos de perigo, sobremaneira os de perigo abstrato, numa visão estritamente formalista, pela qual os delitos de perigo partem de uma presunção absoluta de perigo (juris et de jure).

Há que se fazer uma construção dogmática amparada num conteúdo mínimo de ofensividade, retirando-se um conteúdo material do ilícito penal (D’AVILA, 2014, p. 16).

Destarte, não há razão para se sustentar os delitos de perigo sob uma ótica de “situação perigosa hipotética presumida”, como o faz o professor Renato de Mello Jorge Silveira (2006, p. 115) ou os professos André Callegari e Eugenio Pacelli (2015, p. 208).

Esse conteúdo de ofensividade dos crimes de perigo deve ser extraído a partir da noção de “cuidado”.

Como se pode inferir das lições de Wittgenstein (1996, p. 109-112), o ser humano, para existir no mundo, precisa do outro, pois não existe linguagem privada.

Para que exista comunicação, necessita-se de, ao menos duas pessoas, o receptor e o emissor, logo, o significado de algo é dependente do conjunto de significantes que o rodeiam, sendo a linguagem um veículo do pensamento.

A mesma lógica aplica-se quando falamos de “cuidado” entre os seres. Como explica Eduardo Sanz de Oliveira e Silva (2005, p. 254), não há ser sem o outro, pois o ser somente existe na medida em que se identifica com o outro e a ele se contrapõe.

Na mesma esteira, apenas podemos afirmar ser únicos quando, em contraposição com o outro, nos enxergamos como diferentes.

Dessa premissa, a propósito, podemos retirar o fundamento ontoantropológico do próprio direito penal, vez que o reconhecimento e o respeito pela diferença do “ser-com-o-outro” é o que justifica as proibições, pois se exige mais que a simples tolerância à existência do outro.

A fundamentação ontoantropológica, pois, compreende o direito penal a partir da “relação comunicacional matricial de cuidado-de-perigo” (BUONICORE; TEIXEIRA NETO, 2015,)

A dimensão existencial do homem é dependente do cuidado (SCHMIDT, 2015, p. 208). Cuidado com os outros, cuidado com a ausência de cuidado, cuidado contra o perigo com o outro, ou, melhor dizendo, “cuidado-de-perigo”.

O legislador penal deve avaliar se o resultado desvalioso, apresentado sob o formato de “dano/violação” ou “perigo/violação”, foi suficiente para quebrar essa relação de cuidado-de-perigo, devendo, por isso, ser criminalizada a fim de propiciar a proteção.

“Como se observa, cuidado e perigo são duas dimensões de uma mesma realidade na constituição ontoantropológica do homem em sociedade, do ser-aí (Dasein) junto aos outros seres-aí (Mitsein)” (BUONICORE; TEIXEIRA NETO, 2015).

Os delitos de perigo, ao contrário do que se pensa comumente, não representam a antecipação da ofensividade de uma conduta dentro de uma ótica de presunção absoluta de perigo.

Os delitos de perigo apenas diferenciam-se dos delitos de dano – nos quais há efetivamente a destruição, perda ou diminuição do bem jurídico – no que se refere à intensidade da proteção, como nos ensina Andrei Zenkner Schmidt (2015, p. 211).

Mas a leitura acerca da ofensividade continua sendo a mesma, vez que não se pode admitir, dentro de um panorama constitucional e garantidor do direito penal, que se admita um delito sem qualquer ofensa ao bem jurídico.

Ao se tipificar um delito de perigo, o direito penal tem por meta a proteção em face de uma conduta que, fosse tipificada como um delito de dano, se muito, seria equiparada à tentativa.

Com isso, o que se quer não é buscar uma situação futura, ainda não perpetrada, mas uma ação que esteja acontecendo, a qual carrega, por si, um desvalor, ainda que não ocasione um ataque ao bem jurídico tão intenso quanto um delito de dano (SCHMIDT, 2015, p. 211).

Como melhor afirma Andrei Zenkner Schmidt (2015, p. 211-212), in verbis:

Significa reconhecer que “o desvalor do resultado não se encontra deslocado em um ponto futuro, consistente em um provável dano/violação cuja elaboração da norma de perigo intencionaria evitar, mas em uma situação atual, já em si mesma dotada de desvalor”.

Os delitos de perigo “são possuidores de um autêntico desvalor de resultado e, por isso, traduzem fatos em si mesmo ofensivos a bens jurídicos”.

É a aceitação de que o perigo, enquanto representação normativa da relação comunicacional de cuidado-de-perigo, é um autônomo objeto real, “um real construído” dotado de unidade jurídica peculiar que não necessita de dano/violação para justificar seu caráter ofensivo.

Representa “um estádio relativamente ao qual é legítimo prever como possível o desencadear de um dano/violação para com um bem jurídico”, possibilidade esta que, detendo um desvalor em si, permite identificar uma ofensividade que lhe é peculiar (grifos no original).

Em suma, a noção de cuidado-de-perigo deve ser vista como uma ofensa que culmina, sim, num resultado desvalioso. “O perigo em direito penal é constituído por dois elementos: a probabilidade de um acontecer e o caráter danoso do mesmo” (FARIA COSTA, 1992, p. 630).

A legitimação da tipificação do perigo, pois, decorre da própria conduta do pôr-em-perigo.


REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

BUONICORE, Bruno Tadeu; TEIXEIRA NETO, João Alves. A fundamentação ontoantropológica do direito penal: por uma concepção dogmática de resistência ao pensamento funcional. Revista dos Tribunais, v. 954, p. 257-274, 2015.

COSTA, José de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992.

D’AVILA, Fábio Roberto. O ilícito penal nos crimes ambientais. Algumas reflexões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. Revista do Ministério Público (Rio Grande do Sul), v. 75, p. 11-33, 2014.

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal; parte geral. São Paulo: Atlas, 2015.

SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. Direito penal preventivo e os crimes de perigo: uma apreciação dos critérios de prevenção enquanto antecipação do agir penal no direito. In: COSTA, José de Faria. Temas de direito penal económico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.113-126, 2005.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1996.

Autor: Douglas Rodrigues da Silva

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/